Quando o Poder Judiciário criou gremlins no Processo Penal brasileiro

Por Eduardo Januário Newton e Michele de Menezes Leite, no Justificando

“A vida imita a arte” dificilmente alguém já não ouviu essa frase famosa. Até seria possível questionar a ordem das palavras que compõem essa assertiva e se o contrário é que não seria o mais apropriado; porém, a partir dessa relação é que se inicia o exame de grave situação promovida por órgãos jurisdicionais brasileiros.

Quiçá os mais jovens – e aqui, frise-se, não há qualquer lamúria, saudosismo ou mesmo confissão pública de idade avançada dos autores – não conheçam um filme da década de 80 que servirá de pano de fundo desta exposição crítica.

A chamada sétima arte trouxe uma obra cujo título era Gremlins, que narrava a existência de amáveis seres, os Mogwais, submetidos a importantes regras que, em hipótese alguma, deveriam ser desrespeitadas. Mesmo diante de intensa súplica, a alimentação não poderia ocorrer depois de determinado horário, sob pena de se realizar tenebrosa transformação, qual seja, os graciosos animais se transfiguravam em criaturas diabólicas, os Gremlins, que tudo destruíam.

Uma outra proibição era de contato com a água, sendo certo que, caso tal regra não fosse observada, o resultado traduzia-se em uma multiplicação desenfreada. Caso um Gremlin tivesse algum toque com a água, estar-se-ia diante do pior cenário, pois os infernais animais se multiplicariam e estabeleceriam o caos. A derradeira interdição consistia no impedimento de exposição à luz forte, destacando-se que se fossem confrontados com a luz solar, poderiam inclusive perecer.

Invocar o referido filme, conforme será demonstrado a seguir, não se trata de expediente aleatório ou sem qualquer nexo. A despeito da enorme dificuldade de compreensão da chamada Carta Cidadã, o que pode, entre outras razões, ser explicado pela incontida ânsia de punir de alguns personagens jurídicos, o Processo Penal brasileiro já deu sinais de que, em determinados aspectos, poderia se apresentar como um tenro ser. A decisão proferida na MC na ADPF nº 347, que impôs, mesmo que de maneira tardia, a realização de audiências de custódia/apresentação em todo território nacional pode ser considerado com um exemplo de delicado desenvolvimento do Processo Penal, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, ao respeitar normas convencionais oriundas de tratados internacionais de direitos humanos, preservou o Mogwai.

Para fins deste texto, o HC nº 84.078/MG, há de ser considerado como que inserido na lógica de plena efetivação de direitos e garantias fundamentais, pois soube respeitar integralmente o estado de inocência[i], superando questões afetas aos efeitos de determinados recursos.

Contudo, em momento posterior, ao apreciar o HC nº 118.770/SP, o mesmo Supremo Tribunal Federal adotou posicionamento decisório diametralmente oposto e, de maneira metafórica, alimentou os Mogwais em horário proibido. O resultado disso já era previsível: a transfiguração daquele ser, no caso, o Processo Penal, e, por via de consequência, o surgimento do Gremlin que devora o modelo constitucional de persecução penal.

Para se obter o verdadeiro caos, o advento do ser diabólico não era suficiente. Faltava ainda o contato com a água para que sobreviesse a multiplicação das endiabradas criaturas, o que, em termos processuais penais, representaria a destruição do estado de inocência. E o Supremo Tribunal Federal se prestou a esse papel, quem sabe intimidado pela mídia[ii] ou então pelo “canibalismo” provocado pelo acolhimento do “princípio” da eficiência no Processo Penal[iii]. Para tanto, por meio de questionável emprego da ponderação de interesses/princípios, – que, inclusive, foi de encontro com o anterior posicionamento doutrinário do Ministro que iniciou a divergência e conduziu o posicionamento decisório vencedor -, entendeu que a soberania dos veredictos permite a execução provisória da pena.

É sabido que os artigos 393, inciso I e 594, ambos do Código de Processo Penal já não mais se encontram em vigor, o que até poupa o intérprete de realizar a filtragem constitucional do CPP. Porém, ao dispensar a comprovação concreta de necessidade da prisão cautelar, o STF repristinou, e sem qualquer legitimidade, os citados dispositivos em uma clara demonstração do manejo da interpretação em retrospectiva[iv].

Diga-se ainda mais. A partir de uma equivocada leitura do que vem a ser precedente judicial, diversos órgãos do Poder Judiciário, nas hipóteses de réus que responderam ao processo em liberdade,  com a condenação no Tribunal do Júri, vêm decretando a prisão em razão do decidido no HC nº 118.770/SP. A crítica à forma como se concebe a “doutrina brasileira dos precedentes” veio a ser esposada por Rosivaldo Toscano Santos Júnior da seguinte forma:

As súmulas (vinculantes ou não), as repercussões gerais e as ementas dos julgados, inautenticamente chamadas de ‘precedentes’, pois não guardam similitude com o precedente da tradição da ‘common law’, tornaram-se verdadeiros fetiches na práxis judiciária, sem os quais o senso comum teórico não consegue obter uma resposta para as questões que surgem, em razão da abordagem da questão de maneira dogmática, repetitiva, maquinal e acrítica.”[v]

Não se trata de questionamento isolado, conforme se deduz da seminal obra escrita por Maurício Ramires:

É sabido que dentre as mais consultadas obras jurídicas na prática forense estão os códigos comentados, que apresentam inúmeros verbetes à guisa de ilustrar a ‘interpretação jurisprudencial’, de cada artigo. Tais verbetes são enunciados de, quando muito, duas ou três linhas, que ganham ali total independência do contexto para o qual foram originalmente redigidos. As ementas, por sua vez, são resumos dos julgamentos que, por definição, são elaboradas nos termos mais gerais que se fizeram possíveis. O ideal que se persegue, em um e outro caso, é sempre a depuração dos conceitos em relação à particularidade dos casos, a ‘absoluta pureza’ sonhada por Jhering.”[vi]

Sem sombra de dúvida, se não piorado, o cenário caótico veio a ser instalado em prejuízo de quem é considerado como o mais frágil na persecução penal: o acusado. Como exercer, por exemplo, o direito de presença de maneira despreocupada se com a condenação poderá ocorrer o imediato encaminhamento para o cárcere? Diante do livre convencimento do jurado, o que permite que dados marginais possam determinar a sua decisão[vii], quem não temeria, mesmo sabedor de sua inocência, comparecer no seu julgamento?

Hodiernamente, no que se refere ao Tribunal do Júri, afirma-se que o Supremo Tribunal Federal criou um Gremlin e se verifica, a olho nu, a multiplicação dos malignos seres. Esse horizonte não é agradável e, o pior, se mostra em desconformidade com o Texto Constitucional.

Surge, então, um pertinente questionamento: o que deve ser feito?

O terceiro interdito imposto aos Mogwais pode ser a resposta para esta inquietante indagação, isto é, submeter o animal à luz solar. Aliás, somente dessa forma é que os Gremlins conseguiram ser exterminados. No caso da indevida imposição da execução provisória decorrente de condenação no Tribunal do Júri, a claridade é obtida pela Constituição vigente, mais especificamente na atuação contramajoritária do Poder Judiciário, o que implicará na coragem de ir contra os mais diversos anseios punitivistas.

Uma outra obra cinematográfica pode nortear o futuro agir. Leciona Lenio Streck sobre o chamado fator Julia Roberts, alusão didática utilizada para explicar a – esquecida – figura do constrangimento epistemológicoAssim, os demais atores jurídicos não só devem, e de maneira intransigente, questionar a ausência de demonstração concreta da necessidade da prisão cautelar como ainda, no caso de réus soltos que são condenados em plenário e, em razão disto, têm as suas prisões decretadas, apontar que sequer é possível invocar o “precedente” do STF.

É bom frisar que o aludido ‘precedente’ teve como substrato fático o caso de um acusado que se encontrava há mais de 7 anos em prisão preventiva, contexto totalmente diverso daquele réu que se apresenta em Plenário em liberdade. Em que pese a discussão sobre o acerto (ou equívoco) da decisão no que tange aos fatos lá apreciados (talvez objeto de futuras considerações), dúvida não sobrevive acerca da completa ausência de coincidência entre os fatos fundamentais discutidos em ambos. Portanto, coragem e insistência deverão ser a marca daqueles que desejam extinguir o Gremlin processual penal criado pela mais Alta Corte.

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em direito pela UNESA.

Michele de Menezes Leite é Defensora Pública do estado do Rio de Janeiro.

[i] Emblemático é o trecho contido na ementa do acórdão: “Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual”.

[ii] “A fascinação pela barbárie encontra na mídia ‘delivery’ seu melhor canal para o embrutecimento humano, sua servidão voluntária, conforme sustenta Sloterdijk: ‘Durante a época do Império [Romano], a provisão de fascínios bestilizadores para as massas romanas havia se tornado uma técnica de dominação indispensável, rotineiramente aprimorada, e que graças à fórmula de pão e circo de Juvenal, persiste até hoje na memória.’ Nessas casos, surgem sempre os ‘fast-thinkers’ capazes de emitir comentários pseudo-científicos, sem qualquer análise mais detida dos fatos, armando-se (este é o termo), ao depois, ‘debates verdadeiramente falsos ou falsamente verdadeiros’, nos quais a encenação é patética e o resultado conhecido de antemão. Afinal, o patrocinador não pode ter a sua imagem prejudicada (…) Esses discursos midiáticos, por certo, influenciam no julgamento e não podem ser deixados ‘a latere’, ou como diz Batista: ‘Estamos fora do modelo convencional do ‘trial by media’: não se trata aqui de influenciar um tribunal, senão de realizar diretamente o próprio julgamento’.” (ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 344-345)

[iii] “A novidade é o surgimento do discurso da eficiência, manipulado pelo critério do custo benefício, articulado pelo discurso da Análise Econômica do Direito. Nesse contexto, convida-se para a cena um novo e sedutor protagonista: o Mercado e sua aparente autonomia ideologicamente provida de um pensamento único. Dito de outra forma: como a estrutura econômica promove um giro na compreensão do Direito e Processo Penal, não mais situado na tensão Sujeito-Estado, mas garantidor da estabilidade econômica e da possível previsibilidade do Sistema.” (ROSA, Alexandre Morais & JOBIM, Augusto.Cultura da punição. A ostentação do horror. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 151.

[iv] Sobre interpretação retrospectiva e a sua aplicação no processo penal, é necessário recorrer aos ensinamentos de Rubens Casara que assim definiu essa forma de interpretar: “Por interpretação retrospectiva entende-se a insistência dos operadores jurídicos de ‘interpretar novo de maneira a que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo’. Em outras palavras, através da interpretação retiram-se as perspectivas de transformação que vieram encartadas na nova Constituição. É, antes de tudo, uma interpretação covarde, pois prima pelo medo de rupturas.” (CASARA, Rubens R. R. Interpretação retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 110-111)

[v] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano. Controle remoto e decisão judicial. Quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.  134.

[vi] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 49.

[vii] “O futuro é indeterminado e certa dose de incerteza é condição de possibilidade para a compreensão do que se propõe. A partir da teoria do caos, o bater de asas de uma borboleta no Brasil poderia gerar um tufão no Japão, assim como um pequeno detalhe no decorrer da instrução ou uma desavença em jogos anteriores entre os jogadores/julgadores pode gerar efeitos no julgamento.” (ROSA, Alexandre Morais.Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 130)

[viii] “O que é ‘constrangimento epistemológico’? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de ‘fator Julia Roberts’, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a ‘doutrina deve voltar a doutrinar’ e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias.” (STRECK, Lênio Luiz. Ministro equivoca-se ao definir presunção de inocência. 

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