Reforma trabalhista é marcada por incoerências internas e inconstitucionalidades. Entrevista especial com Guilherme Guimarães Feliciano

Patricia Fachin – IHU On-Line

As polêmicas em torno da reforma trabalhista não cessaram após a promulgação da nova legislação, na semana passada, dia 11-11-2017, nem depois da edição da Medida Provisória – MP, no último dia 15-11-2017. Ao contrário, “há vários pontos da legislação questionáveis” juridicamente e constitucionalmente, defende Guilherme Guimarães Feliciano, presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra, na entrevista a seguir, concedida à IHU On-Line por telefone.

Entre os exemplos controversos da nova legislação trabalhista, Feliciano questiona a impossibilidade de acesso à gratuidade judiciária, determinado pela Constituição, mas negado pela nova reforma, a quebra de isonomia por conta da permissão da terceirização na atividade fim, e o recebimento de menos de um salário mínimo em casos de trabalho intermitente. Segundo ele, outro ponto de “constitucionalidade duvidosa” da reforma é a possibilidade de empregados e empregadores negociarem acordos coletivos que possam se sobrepor à lei, e a existência de contradições entre diferentes artigos da legislação e o que determina a própria Constituição. “Muito mais temas passam a ser expressamente referidos no artigo 611-A e que podem ser objeto de negociação, inclusive em termos diversos daqueles que estão na lei. Por outro lado, o artigo 611-B diz o que não pode ser negociado, e nesse ponto já vemos algumas incoerências, porque no artigo 611-B a lei já diz que não se pode negociar saúde e segurança no trabalho, mas no artigo 611-A se diz que pode ser negociado coletivamente enquadramento de grau de insalubridade e jornada extraordinária em ambiente insalubre. Ora, isso diz respeito à saúde do trabalhador, logo, há uma incoerência interna. Ao nosso ver, essas duas previsões de negociação coletiva possível são inconstitucionais”, exemplifica.

Na entrevista a seguir, Feliciano faz uma longa exposição não somente das inconstitucionalidades da reforma trabalhista, mas também sobre os retrocessos em relação às garantias sociais e critica a não modernização da reforma. Segundo o presidente da Anamatra, embora o discurso de aprovação do texto final tenha argumentado que a legislação trabalhista deveria se modernizar, questões polêmicas do mundo do trabalho “que poderiam ter tido um olhar modernizador” passaram à margem da reforma.

“Por exemplo, fiscalização por meio de monitoramento audiovisual. Como isso deve ser feito para, por um lado, assegurar a empresa e, de outro, proteger a privacidade do trabalhador? Essa é uma questão que está regulada no Código de Trabalho português. O monitoramento digital do trabalhador, por exemplo, deve ser feito para saber qual e-mail e para quem ele está o enviando do local de trabalho, ou em que páginas ele está navegando? Isso é possível ou não, e em que termos? Ou isso viola a intimidade do trabalhador? E se viola, viola a partir de que ponto? Essa situação é hoje objeto de uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho, do ministro João Dalazen. Trata-se de um tema polêmico que mereceria atenção da reforma, e não teve nenhuma”.

E adverte: “Vários aspectos da realidade que dizem respeito ao mundo do trabalho mereceriam um olhar do legislador, mas não mereceram. E, de outro lado, essa legislação dita modernizadora acabou retrocedendo em diversos aspectos que já estavam consolidados na história do Direito do Trabalho”.

Guilherme Guimarães Feliciano é vice-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra. Professor de Direito do Trabalho na Universidade de São Paulo – USP, doutor em Direito Penal e Processual Civil pela USP e pela Universidade de Lisboa. É juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté. É autor de Por um Processo Realmente Efetivo: Tutela Processual de Direitos Humanos Fundamentais e Inflexões do “Due Process of Law” (Editora LTR).

Confira a entrevista.

IHU On-Line — Do ponto de vista jurídico e constitucional, há aspectos da nova legislação trabalhista que podem ser questionados?

Guilherme Guimarães Feliciano — Sim, há vários pontos da legislação que são questionáveis e que já estão sendo questionados. Vou lhe apontar quatro deles, que, inclusive, já estão sendo questionados no Supremo Tribunal Federal – STF, o chamado controle concentrado de funcionalidade. Dois desses pontos são questionados pela Procuradoria-Geral da República, ou seja, pelo Ministério Público Federal. O primeiro deles é a questão do acesso à Justiça do Trabalho e da gratuidade judiciária, pois a Constituição garante a todo cidadão pobre a assistência judiciária gratuita e integral. Agora, mesmo que o trabalhador seja pobre — ou mesmo o empresário, caso ele seja autor da ação —, mesmo que o juiz o declare pobre, se houver, por exemplo, honorários de perito que fiquem a seu cargo porque ele perdeu no objeto da própria perícia, ou se houver honorários advocatícios devidos ao advogado por conta da parte contrária — o que é uma novidade no processo do trabalho — porque ele perdeu o objeto do pedido, a reforma trabalhista passa a dizer que estes valores — honorários periciais, honorários sucumbenciais do advogado — devem ser descontados de eventual crédito que esse trabalhador tenha naquele processo ou em outro.

Então imagine a seguinte situação: o trabalhador pediu uma indenização por uma doença de trabalho, mais horas extras e verbas rescisórias, e o juiz reconheceu que ele tem direito a horas extras mais verbas rescisórias, totalizando cerca de 10 mil reais. Porém, ele perdeu na indenização relativa ao objeto da perícia, porque o perito médico decidiu que não havia nexo de causalidade com o trabalho. Dessa forma, o trabalhador terá de pagar honorários periciais que foram fixados em 5 mil reais. Mesmo ele sendo pobre, na acepção jurídica do termo, e mesmo o juiz o declarando pobre, esses 5 mil serão abatidos daqueles 10 mil. Ora, isso não é assistência judiciária gratuita e muito menos integral. Por isso a discussão da constitucionalidade, que já está no STF.

Terceirização

Outro ponto que o procurador-geral da República levou ao STF — na verdade aditando uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI que ele já havia apresentado — é a questão da terceirização da atividade principal da empresa, porque a Constituição garante a isonomia entre os cidadãos. O próprio preâmbulo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT, da qual o Brasil é Estado-membro, diz “para igual trabalho deve haver igual salário”. Então, é possível que em uma linha de produção haja dois trabalhadores, lado a lado, realizando a mesma função e a mesma jornada, porém um trabalhador recebe 15 reais por hora, porque ele é empregado daquela montadora, e outro recebe 3 reais por hora, porque ele é empregado de uma empresa terceirizada contratada pela montadora. Isso não viola a isonomia? Essa questão também está posta ao Supremo Tribunal Federal.

Trabalho intermitente

Mais recentemente, uma Confederação de Trabalhadores apresentou também sua Ação Direta de Inconstitucionalidade, questionando pontos relativos ao trabalho intermitente, figura nova que foi introduzida, e também questionando a supressão da Contribuição Sindical obrigatória. Com relação ao trabalho intermitente, é interessante pontuar que, de fato, suscita alguma dúvida, do ponto de vista constitucional, a possibilidade de um trabalhador receber menos do que um salário mínimo mensal, ainda que ele receba o salário mínimo/hora. E, no contexto da reforma, a distorção fica clara: agora temos uma tarifação, que também, ao meu ver, é inconstitucional, para a indenização por danos morais; no caso de danos gravíssimos, essa tarifação chega a 50 vezes o salário do indivíduo. Imagine uma situação em que há um trabalhador intermitente e que esse trabalhador trabalhe naquele mês apenas uma hora e receba 10 reais por essa hora, e imagine que nesta única hora de trabalho, por culpa do empregador, ele se acidente e fique tetraplégico. Pelo teor da reforma, ele poderá ter uma indenização, por esse dano gravíssimo, de 500 reais, porque são 50 vezes o salário, e naquele mês ele só recebeu 10 reais. Entretanto, a Constituição prevê uma indenização evidentemente adequada para todo o dano à imagem ou à honra ou aos bens personalíssimos. Esse ponto também está em discussão no STF.

IHU On-Line — Quanto tempo deve demorar para que o STF decida sobre esses pontos?

Guilherme Guimarães Feliciano — Isto varia muito, porque depende, basicamente, de duas coisas: de o relator do Supremo Tribunal Federal apresentar o voto e, segundo, de a ministra do órgão, Cármen Lúcia, pautar a ADI para que ela seja submetida ao plenário. Há duas semanas a Anamatra esteve com o ministro Luís Roberto Barroso, que é o relator dessa primeira ação que referi, relativa à gratuidade judiciária, e havíamos pedido que o ministro Barroso apreciasse o pedido de medida liminar, porque assim a reforma já entraria em vigor em 11 de novembro — como entrou — com esse aspecto, pelo menos, esclarecido. Mas o fato é que ele não apreciou, então teremos que aguardar. Assim, não tenho como estimar um tempo, porque tudo dependerá dessas duas questões.

IHU On-Line — Como a Justiça do Trabalho vai tratar, a partir de agora, as reclamatórias trabalhistas encaminhadas antes de 11 de novembro? As ações antigas já serão avaliadas segundo a nova legislação? As notícias já informam que os juízes estão interpretando o caso de modo distinto. Como resolver esse problema?

Guilherme Guimarães Feliciano — Esse é outro ponto polêmico e altamente discutível, porque no final das contas, a Lei 3.467 da reforma trabalhista não foi clara ou não foi suficientemente clara a respeito, mas lhe dou a minha opinião: todas as novas regras processuais que representem ônus — obrigação nova que não existia até então — não podem se aplicar aos processos antigos, até por uma questão e preservação da boa-fé objetiva. Então, tanto o trabalhador quanto o empresário que se envolveram em um processo, antes da entrada em vigor da lei da reforma, não tinham a menor expectativa de pagar os advogados da parte contrária, porque os honorários de sucumbência não existiam na Justiça do Trabalho. Não parece adequado que todo o processo tramite nessa perspectiva e depois, na sentença, porque estava já em vigor a lei da reforma trabalhista, se vejam obrigados a pagar os honorários de sucumbência da parte contrária. Então, essas regras ligadas aos honorários de sucumbência, que é algo totalmente novo, uma obrigação que não existia no processo do trabalho, a não ser excepcionalmente, ao meu ver, não se aplicam aos processos antigos. Se aplicará aos processos novos, que foram ajuizados a partir de 13 de novembro de 2017.

Este meu entendimento não é pacífico: na segunda-feira a Folha de São Paulo noticiou o que seria a primeira sentença trabalhista sob o regime novo em um processo antigo, já condenando o trabalhador a pagar honorários advocatícios ao advogado da empresa. Esse caso ocorreu na Bahia e, hoje [14-11-2017], a Folha publicou a notícia de que um outro juiz, também da Bahia, entendeu que a regra não se aplica aos processos antigos. A meu ver a razão está com aqueles que entendem que não se aplica. Quando surge essa obrigação de que os honorários de sucumbência vão indenizar? Surge no momento em que a parte contrata seu advogado, portanto, lá na origem do processo. De modo que imaginar que estas novas regras de honorários de sucumbência alcançam os processos em curso seria fazer com que esta lei retroagisse seus efeitos àquela obrigação anterior.

IHU On-Line — Em relação às mudanças na reforma trabalhista, quais são as alterações mais importantes que devem ser conhecidas pelos trabalhadores em relação à legislação anterior?

Guilherme Guimarães Feliciano — Muitas. Tenho brincado que o que a reforma fez foi “abrir uma rodovia na Consolidação das Lei de Trabalho – CLT”, porque o governo enviou um projeto com sete artigos e, no final, foram alterados 117 artigos no Direito e no processo do trabalho. Posso citar alguns:

  • Negociado x legislado: o espírito da reforma foi a prevalência do negociado sobre o legislado; essa foi a ideia fundamental. Com isso os trabalhadores, a partir de agora, têm, diante de si, um cenário mais amplo, distendido de temas que podem ser negociados coletivamente — alguns também de constitucionalidade duvidosa. Mas muito mais temas passam a ser expressamente referidos no artigo 611-A e que podem ser objeto de negociação, inclusive em termos diversos daqueles que estão na lei. Por outro lado, o artigo 611-B diz o que não pode ser negociado, e nesse ponto já vemos algumas incoerências, porque no artigo 611-B a lei já diz que não se pode negociar saúde e segurança no trabalho, mas no artigo 611-A se diz que pode ser negociado coletivamente enquadramento de grau de insalubridade e jornada extraordinária em ambiente insalubre. Ora, isso diz respeito à saúde do trabalhador, logo, há uma incoerência interna. Ao nosso ver, essas duas previsões de negociação coletiva possível são inconstitucionais.
  • Demissões coletivas: pelo que está na lei, as demissões já não exigem prévia negociação com o sindicato, o que foi um retrocesso.
  • Horas de trajeto: a lei extinguiu a figura das horas de trajeto, que é quando o trabalhador, por não ter possibilidade de utilizar transporte público regular, se serve de um veículo da empresa para poder estar no horário no local de trabalho. Agora, segundo a reforma, isso não configura mais tempo à disposição do empregador.
  • Contratos de trabalho: introduziram-se algumas alterações e algumas figuras novas no que diz respeito à modalidade de contratação. Primeiro, no contrato de trabalho a tempo parcial — aquele em que o trabalhador não trabalha oito horas diárias e 44 horas semanais, ele trabalha menos —, houve uma alteração que agora permite que o trabalhador faça horas extras no regime de tempo parcial, o que também é uma alteração questionável, mas que a lei introduziu.
  • Trabalho intermitente: da mesma maneira a lei introduziu a figura do trabalho intermitente, que, como disse, está até sendo questionado no Supremo Tribunal Federal.
  • Premiações e gratificações: também há uma alteração que é interessante referir. A lei passa a prever que os prêmios que são concedidos ao trabalhador em função do seu desempenho ou da sua produtividade não se incorporam à remuneração para qualquer efeito, mesmo que sejam habituais. Nesse sentido a lei vai contra a jurisprudência anterior, mas passa a prever estes termos.

Algumas alterações que, ao meu ver, são interessantes: a Constituição sempre admitiu a negociação de jornada e de salários. Então é possível, inclusive, coletivamente, negociar uma redução de salário para a categoria desde que haja a correspondente redução de jornada, em função de uma crise etc. Agora a lei passa a prever que se houver esse tipo de negociação coletiva, que está autorizada pela Constituição, durante o período em que essa alteração estiver vigente, há que se garantir o emprego dos trabalhadores dessa categoria, isto é, uma garantia de emprego associada a esta negociação. Da mesma maneira a CLT era muito antiga com relação à previsão da chamada repartição do ônus da prova, ou seja, quem prova o que no processo do trabalho? Quem precisa provar de fato? Agora, a reforma modifica o artigo 818 da CLT e incorpora ali as regras que estão no Código de Processo Civil, que são regras mais modernas realmente. Então, nesse aspecto se encaminhou bem a alteração. Portanto, algumas mudanças são importantes, mas em geral a reforma não avançou e nem se modernizou.

IHU On-Line — Um dos pontos de mudanças é que agora será permitido que os acordos coletivos se sobreponham à lei. Considerando as negociações que já ocorrem hoje, que tipos de acordo devem ser mais recorrentes no sentido de se sobreporem à lei e quais devem ser as possíveis implicações jurídicas disso?

Guilherme Guimarães Feliciano — Até pela tendência anterior, um tema que chegou a ser muito negociado, e depois o Tribunal Superior do Trabalho – TST disse que não poderia ser negociado, é a questão do intervalo. A lei prevê, para jornadas superiores a seis horas, um intervalo de, pelo menos, uma hora e, em algumas categorias, como a de trabalhadores de empresa de transporte urbano, não era incomum que se negociasse a redução, muitas vezes até pelo alegado interesse da categoria profissional, pois o trabalhador preferia voltar para casa mais cedo do que ficar uma hora “no ponto final”, sendo que a sua refeição era feita em 20 minutos. Isto foi uma alteração por negociação coletiva muito comum, reduzindo o intervalo de uma hora. Depois o TST entendeu que essa questão dizia respeito à saúde e à segurança do trabalho e não poderia ser negociada. A lei da reforma vem e retorna à situação anterior para dizer que isto pode, sim, ser negociado. Por isso estimo que, em algumas categorias, isto deva ser efetivamente negociado.

Possíveis ações judiciais

Por outro lado, você pergunta que pontos podem ser mais polêmicos do ponto de vista judicial. De fato, no artigo 611-A, que prevê as hipóteses do negociado sobre o legislado, existem vários pontos que podem ser questionados do ponto de vista constitucional, inclusive alguns eu já lhe antecipei. Entre eles, o enquadramento do grau de insalubridade, ou seja, se a insalubridade a que está exposto o trabalhador é mínima, média ou máxima, o que define o valor do adicional de insalubridade e mesmo a prorrogação de jornada em ambiente insalubre, isso diz respeito à saúde do trabalhador. A insalubridade significa acesso exatamente aos agentes químicos, como benzeno, vapores e névoas, que interferem na saúde do indivíduo, ou agentes físicos, como calor, frio, vibrações e ruídos, ou ainda agentes biológicos, como bactérias, fungos e materiais infectocontagiosos. Insalubridade diz respeito a isso. Portanto, é claro que isso não pode ser negociado coletivamente, e a lei agiu em contrariedade com a norma constitucional que diz que é direito de todo trabalhador urbano e rural a redução desse tipo de trabalho. Essa negociação abre a possibilidade de a margem da lei aumentar o risco inerente ao trabalho. Me parece que aqui, se houver a intenção dos sindicatos de negociarem sobre esses temas, provavelmente poderá haver discussão do Poder Judiciário.

Cargo de confiança

Da mesma maneira, a reforma prevê a possibilidade de negociação coletiva sobre salário/produtividade e sobre a identificação das funções de confiança, o que também pode ser problemático, a depender da maneira como se negocie. No caso da função de confiança, por exemplo, imagine que em uma agência bancária de determinado município tem 20 caixas e mais dois gerentes e de repente o sindicato local dos bancários — imaginemos um sindicato fraco — negocia com aquele banco que, naquela agência, todos ocuparão cargo de confiança, porque a reforma passa a prever essa possibilidade. Com isso haverá uma cláusula dizendo que todos, inclusive os caixas, exercem função de confiança. Ora, de um dia para outro, todos, inclusive os caixas, que tinham jornada de seis horas, passam a ter jornada de oito horas, porque o artigo 224 da CLT é claro: a jornada do bancário é de seis horas, mas se ele ocupar funções de confiança é de oito horas. Mas veja, o caixa não exerce a função de confiança. Então, o acordo e a convenção coletiva de trabalho poderão dizer algo que é diverso da realidade? Parece-me que não. Se isso acontecer haverá também discussão em juízo.

Salário por produtividade

Salário por produtividade na área rural também será muito problemático. Na minha Região, que é a 15ªCampinas e interior paulista, houve, inclusive, uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Trabalho para que a Vara do Trabalho de Matão proibisse uma determinada usina de remunerar os cortadores de cana-de-açúcar apenas por produtividade, porque esse é um trabalho penoso, em que os trabalhadores estão expostos ao sol a pino e têm que se cobrir inteiramente com véu, luvas, manga comprida, por conta dos insetos e animais peçonhentos. As estatísticas demonstram que, no estado de São Paulo, houve a evolução média de um corte de oito toneladas de cana por trabalhador por dia para um corte de 12 toneladas de cana por trabalhador por dia. É muita coisa. Portanto, a possibilidade de se adoecer ou se acidentar em uma situação como essa é imensa. Por isso é que houve a decisão judicial, depois confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho, de que não é possível remunerar os cortadores de cana apenas por produção, porque ele irá estender mais a jornada e — veja que cruel — no momento em que o trabalhador estende a jornada de trabalho é que ele ganha menos, porque está cansado e produz menos. Logo, precisa receber um fixo. Agora, com a reforma, será possível que em uma categoria como essa haja um acordo ou uma convenção coletiva de trabalho dizendo que esses trabalhadores vão receber exclusivamente por produtividade? Parece que não. Uma negociação que caminhe nesse sentido, embora a lei diga sobre essa possibilidade, estará, na verdade, violando uma condição mínima de integridade psicossomática do trabalhador, portanto, afetando a proteção constitucional, e não apenas legal, do trabalhador, e será provavelmente questionada em juízo.

IHU On-Line — Um dos pontos de mudança no caso de acordo na rescisão do contrato, é que o empregado poderá movimentar 80% do valor depositado na conta do FGTS, mas não terá direito ao seguro-desemprego. Como devemos interpretar essa mudança? Em que aspectos ela é positiva e negativa para o trabalhador?

Guilherme Guimarães Feliciano — Essa é uma figura que não existia na lei, mas já existia na prática. Os Programas de Demissão Voluntária – PDV, em algum sentido, configuravam essa prática de rescisão do comum acordo. O que a lei passa a prever agora é isso, porque era relativamente comum, muitas vezes, que o trabalhador desejasse deixar a empresa porque pretendia procurar um emprego melhor ou porque pretendia se mudar para outro local, e pedisse para ser demitido para receber todos os direitos. Agora a lei procura criar uma alternativa para isso, ou seja, em situações como esta em que o empregador não quer demitir e o trabalhador não quer se demitir, porque ele não recebe boa parte dos direitos rescisórios, chega-se a um acordo. Nesse acordo os efeitos que a lei passa a prever são estes: o aviso prévio, se houver, será quitado pela metade; a indenização sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS passa a ser paga também pela metade, 20%; não haverá direito ao seguro-desemprego; e a liberação do FGTS será de apenas 80% do valor que estiver lá. Isto pode ser interessante na medida em atenda esse trabalhador que, efetivamente, quer deixar a empresa, mas não quer se demitir.

Fraudes

Agora, o grande receio — e é isso que apontávamos desde a tramitação — é que essa nova modalidade seja um palco para fraudes, isto é, o empregador queira demitir, mas utilize da coerção econômica que existe em uma relação subordinada, como é a relação do trabalho, para fazer com que o trabalhador assine uma proposta de distrato como essa. Para isto é que se deve chamar a atenção, para que os sindicatos sejam vigilantes e para que os empregadores não passem a utilizar este instituto para esta finalidade, para reduzir os seus custos rescisórios. Portanto, que as coisas continuem sendo assim: se o empregador quiser demitir o trabalhador, que demita e pague todos os direitos dele e não o chame para um distrato que, na verdade, não interessa ao trabalhador. A partir desta perspectiva, havendo a vigilância dos sindicatos e a compreensão do patronato, que a finalidade deste instituto não seja a de reduzir o custo rescisório. Esse instituto foi criado especialmente para os casos em que o trabalhador precise se desligar; talvez esta novidade tenha bom curso na sociedade. Por outro lado, se passar a ter um uso absolutamente banalizado como forma de reduzir custos rescisórios da empresa, isso fatalmente terminará também na Justiça do Trabalho.

IHU On-Line — O senhor e outros juristas e especialistas, em questões relacionadas à legislação trabalhista, têm afirmado que a reforma trabalhista é composta de propostas que representam retrocessos em relação às garantias sociais que já haviam sido conquistadas. Quais elenca como sendo os principais retrocessos da legislação que entrou em vigor na semana passada, em relação às garantias sociais?

Guilherme Guimarães Feliciano — São vários, mas vou apontar os mais evidentes. Como você está falando em retrocesso, vou buscar os mais gritantes, na minha visão. Houve muito debate, mesmo entre aqueles que falavam em retrocesso, acerca de quais eram as estimativas desse retrocesso, se seriam de 10 anos ou de 30 anos em relação à Constituição de 1988, ou se seriam de 75 anos em relação à CLT. Eu lhe digo que depende do dispositivo. Darei dois exemplos: primeiro, vejo um retrocesso de 200 anos, pois quando surge o Direito do Trabalho, na virada do século XVIII para o XIX, na perspectiva da proteção da integridade física do trabalhador, o Direito do Trabalho não surge com a preocupação de salário mínimo ou a preocupação adicional de horas extras. Ele surge com a intenção de proteger a integridade física do trabalhador. Tanto é que os manuais indicam, até para efeito didático, como primeira lei trabalhista da história nos moldes modernos, o chamado Peel’s Act, da Inglaterra, de 1806. Peel’s Act significa Lei de Peel, que era o primeiro-ministro britânico à época.

Qual era o contexto do Peel’s Act? Tinha-se uma Inglaterra com uma margem imensa de adoecimento de crianças e adolescentes por doenças do aparelho respiratório, no momento em que a Revolução Industrial caminhava para a expansão dos polos têxteis. Com isso havia muitas novas fábricas, especialmente no setor algodoeiro — tecidos de algodão — e, especialmente, em espaços confinados, porque nesse momento histórico não existia Direito do Trabalho. Desse modo, não havia equipamentos de proteção individual nem a preocupação com a saúde e a segurança do trabalhador. Esses espaços confinados eram quentes — e havia uma grande variação térmica em relação ao ambiente externo, que era muito frio —, barulhentos e eram ambientes em que as partículas de algodão ficavam suspensas e eram aspiradas, o que gerava doenças, em especial uma doença que hoje praticamente está banida, que é a bissinose — pulmão marrom —, uma doença incurável. Isso tornou-se uma preocupação, uma questão de saúde pública na Inglaterra do início do século XIX. Para vencer esse problema, editou-se esta primeira lei trabalhista, o Peel’s Act, que basicamente limitava a idade para o trabalho, pois havia crianças trabalhando nessas condições insalubres, limitava a jornada desses trabalhadores a dez horas e determinava que as fábricas tivessem vias de circulação, como janelas. Então, a primeira lei trabalhista limitou a jornada de trabalho.

Retrocessos

No modelo anglo-saxônico, a lei geralmente tem um nome, e o nome oficial dessa lei, que ficou conhecida como Peel’s Act, é Health and Morals of Apprentices (lei para a saúde e a moral dos aprendizes). Então, a primeira lei trabalhista, em 1806, relacionou saúde com jornada. E a reforma trabalhista vem, 200 anos depois, inserir um parágrafo único no artigo 611-B da CLT para dizer que jornada e intervalo não dizem respeito à saúde e segurança do trabalhador. Isso é um retrocesso de 200 anos; é inadmissível e, do meu ponto de vista, inconstitucional.

O segundo exemplo diz respeito a um retrocesso de uns três milênios. No Código de Hamurabi, que é um dos primeiros códigos jurídicos, constava que, em caso de morte ou de ferimento ou lesão de uma pessoa, o indivíduo lesionado ou a família do morto teria direito a uma indenização por parte do ofensor, e esse pagamento seria feito em siclos (com s), que era então a moeda mesopotâmica. Esse pagamento variava de acordo com a classe da pessoa ferida. Por exemplo, havia uma divisão muito clara no texto de Hamurabi, diferenciando aquelas pessoas que pertenciam a uma classe especial, aquelas que pertenciam a uma classe média, como os comerciantes, e os escravos. Então, as indenizações em caso de morte de escravos eram as menores, enquanto as indenizações em caso de pessoas da classe especial eram maiores. Três ou quatro mil anos depois, a reforma trabalhista determina que, no caso de lesão por causa de danos extrapatrimoniais, o direito do trabalhador de ser indenizado deve ser medido pelo seu salário, de tal maneira que isso pode variar até o dano gravíssimo, que será de 50 vezes o seu salário contratual. E não estamos falando de danos materiais, não estamos falando da perda de capacidade de trabalho do trabalhador que vai afetar o seu ganho no mercado de trabalho. Estamos falando de um dano personalíssimo, de um dano moral, do sofrimento moral de ficar tetraplégico, do sofrimento moral de perder um braço, do sofrimento pela morte de um ente querido.

indenização desse tipo de dano vai variar de acordo com o salário da pessoa? É o que diz a lei. Inclusive, damos um exemplo esdrúxulo: se, por negligência da empresa, cair um elevador no ambiente de trabalho e se no elevador estiverem um terceiro, que está visitando a empresa, o gerente geral da planta, que recebe uns 20 mil reais por mês, e um trabalhador da linha, que recebe um salário mínimo por mês, e todos ficarem tetraplégicos, aquele indivíduo que era visitante vai reclamar uma indenização na Justiça comum, e o juiz vai avaliar qual deve ser o valor da indenização. Já o gerente geral vai receber no máximo um milhão, que é 50 vezes o valor do seu salário, e o trabalhador da linha vai receber no máximo 20 mil. Ou seja, todos sofreram o mesmo acidente, na mesma negligência patronal, todos ficaram tetraplégicos, mas um vai receber 20 mil, outro vai receber um milhão e no caso do visitante não tem limite, porque não reclama na Justiça do Trabalho. Isso viola a isonomia e, pior, traz de volta uma mensuração da dignidade a partir de um critério censitário, de quanto o indivíduo ganha e de qual é sua posição social; é um retrocesso de milênios.

IHU On-Line – Quais são as dificuldades de elaborar um tipo de legislação que leve em conta direitos universais para os trabalhadores?

Guilherme Guimarães Feliciano – Nesse caso específico, faltou debate. Deveria se ouvir mais especialmente a sociedade civil organizada, e isso não foi feito. Havia a possibilidade de sanar alguns desses defeitos da lei via Medida Provisória, mas veja que o texto da medida não foi discutido pela sociedade civil ou pelas associações do Direito, como a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatraa Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas – Abrat ou a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT. Então, não sabemos o que está nessa medida. O ideal seria ter aberto o diálogo interinstitucional, o que não foi feito.

IHU On-Line – Desde o início do ano, o senhor tem feito muitas críticas ao modo como o processo de discussão da reforma estava sendo encaminhado. Mantém as mesmas críticas ao fim do processo?

Guilherme Guimarães Feliciano – Podem nos acusar de tudo, menos de “engenheiros de ponte pronta”. Como você mesmo lembrou, estamos apontando há bastante tempo que haveria problemas com uma lei que seria aprovada a toque de caixa, e agora estamos vendo os resultados disso. É o caso, por exemplo, que ocorreu na Bahia, do entendimento de dois juízes sobre a aplicação da nova regra de honorários advocatícios: um deles afirma que o caso analisado se aplica aos processos antigos, enquanto o outro diz que não se aplica. Portanto, vai haver muito debate sobre isso, porque a lei não é clara.

Código de Processo Civil, que foi completamente alterado, foi discutido durante cinco anos, e a reforma trabalhista, que altera praticamente todo o Direito do processo do trabalho, foi discutida quatro meses e, pior, com pouco debate. Quando eu digo isso, os críticos afirmam que houve debate. O que houve foram várias audiências públicas e eu mesmo participei de várias. O problema é que quando o governo sugeriu mudar a lei, havia sete artigos para serem alterados, e se seguiram as audiências públicas. Mas o relatório do deputado Rogério Marinho (PSDB-RN) indicou a alteração de 117 artigos, ou seja, 110 artigos não foram discutidos. A partir do relatório, por esse acordo de cavalheiros que se anunciou, nenhuma vírgula foi mexida, e o relatório passou para o Senado sem nenhuma alteração e depois foi para a sanção do presidente. Ou seja, se houve debate, esse debate não teve proveito algum. Um projeto feito assim porque “o Brasil tinha pressa”, acabou resultando em um texto com muitas incoerências internas, como já apontei.

Decisões judiciais

Agora, evidentemente, a bola está com o Judiciário. O Poder Legislativo vota e aprova a lei, o Poder Executivo sanciona a lei e o Poder Judiciário vai interpretar e aplicar a lei aos casos concretos. Agora, o Judiciário vai ter de buscar a coerência dessa lei no sistema em que ela está, ou seja, em face das demais leis em vigor, em face dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte e em face da Constituição. Como a lei tem muitos defeitos, agora teremos discussões e polêmicas. Se a lei tivesse sido votada de outra maneira, não teríamos esse problema.

IHU On-Line – Como avalia a atuação das centrais sindicais no processo de tramitação da reforma trabalhista até a aprovação da lei? Os sindicatos saem fortalecidos ou enfraquecidos da reforma?

Guilherme Guimarães Feliciano –Algumas centrais acabaram se preocupando demais com a questão da extinção da contribuição obrigatória, e essa virou quase que a preocupação única delas. Outros aspectos, vários dos quais apontei aqui, ficaram relegados a segundo plano. A preocupação deveria ter sido mais abrangente e todas as centrais deveriam ter se preocupado com os pontos de retrocesso social que foram citados.

Se os sindicatos saem fortalecidos? A retórica é essa, mas na medida em que, numa relação de dois polos, digo que vou fortalecer um polo, porém retiro a principal força de financiamento desse polo, na verdade estou fortalecendo o outro polo. A Anamatra sempre foi e continua sendo favorável à extinção da contribuição sindical obrigatória, que tem natureza tributária. Não haverá liberdade sindical no país enquanto os sindicatos forem financiados por tributos. Mas isso poderia ter sido feito de uma maneira mais suave para que os sindicatos pudessem se adaptar. Sindicatos mais fortes não vão sentir falta dessa contribuição obrigatória, mas outros poderão sentir e isso os enfraqueceu. Então, no final das contas, não me parece que a reforma fortaleceu os sindicatos, embora ela tenha sido construída com essa retórica.

Reforma sindical

Nós da Anamatra sustentávamos que, dado que se queria partir para uma reforma que privilegiasse o negociado sobre o legislado, antes seria preciso fazer uma reforma sindical e, aí sim, ao invés de eliminar o imposto sindical em uma canetada, examinar quais as fontes mais democráticas de custeio dos sindicatos. Além disso seria preciso examinar uma questão complicada no país, que é a unicidade sindical, a possibilidade de se ter só um sindicato na mesma base territorial para cada categoria, e examinar as razões pelas quais no Brasil temos 17 mil sindicatos. A Alemanha, que é uma potência econômica muito à frente do Brasil, não tem 100 sindicatos. Dos 17 mil sindicatos brasileiros, muitos nunca negociaram um acordo coletivo. Então tem algo errado. O ideal seria ter feito uma reforma sindical, construir um modelo sindical mais democrático e mais próximo ao modelo internacional, que garanta liberdade e autonomia sindical para que o próprio sindicato possa ser mais legítimo, de modo que, com o tempo, fosse possível ter menos entidades e elas fossem mais representativas. Só depois, então, poderíamos caminhar para um tipo de legislação que possibilitasse o negociado. Mas não foi isso que foi feito.

É importante registrar que os juízes vão cumprir sua função, e devem fazer isso com independência. A ONU chegou a aprovar uma declaração de princípios que trata da importância, para a democracia, de que os juízes possam julgar com independência sem estarem submetidos a ameaças, subornos, pressões ou qualquer tipo de interferência do Estado ou da sociedade civil no seu ato de julgar. O dever do juiz é julgar. Digo isso porque uma certa confederação patronal publicizou uma cartilha para que juízes que entendessem haver inconstitucionalidade na lei fossem denunciados ao Conselho Nacional de Justiça. Isso é um absurdo completo. Querem amordaçar a magistratura? A magistratura vai cumprir sua função constitucional altaneiramente e qualquer movimento que pretenda incutir medo para que os juízes não reconheçam inconstitucionalidades que no seu entender existam é algo que lembra os tempos mais obscuros da nossa história, tempo de um judiciário que não era de fato livre para exercer sua função, tempo de restrição democrática. As questões jurídicas e de inconstitucionalidade se discutem nos autos, e não a partir de ameaças disciplinares.

IHU On-Line – Os tipos de trabalho mudaram muito desde a promulgação da CLT, em 1943, e hoje as atividades trabalhistas são modificadas por conta das tecnologias, das demandas das empresas, as pessoas trabalham em turnos variados etc. Considerando esse quadro, que tipo de legislação seria adequado para dar conta das mudanças no mundo do trabalho, ou mesmo da realidade do mercado de trabalho brasileiro?

Guilherme Guimarães Feliciano – Essa é uma questão interessante, porque se falou muito em modernização do trabalho para justificar a reforma. Entretanto, no meu encontro com o deputado Rogério Marinho, eu disse a ele que a Anamatra é a favor de uma modernização, mas isso significa levar o Direito do Trabalho a nichos da realidade em que ele não está e que precisam de uma regulação. A reforma até insinuou fazer isso em relação ao teletrabalho, mas fez muito mal, porque não chegou nem a prever que os custos com saúde e segurança do trabalho são do empregador, como deveriam ser, ou seja, dispôs que isso ficará a critério da negociação individual do contrato e previu, de maneira inédita, que o teletrabalhador não tem direito a horas extras. Mas, por que ele não teria, se é possível controlar a sua jornada? A CLT já previa que os trabalhadores externos não teriam direito a horas extras se a sua jornada não pudesse ser controlada, como é o caso de alguns motoristas carreteiros. No caso de trabalhadores do teletrabalho, no entanto, é possível controlar as horas por meio de login e logout. Se é assim, por que ele não tem o direito constitucional à limitação da jornada de oito horas? Então, no que tentou regulamentar os aspectos novos, a reforma regulamentou mal.

Modernização

Há ainda outras questões já enfrentadas pelo mundo do trabalho que são polêmicas e que poderiam ter tido um olhar modernizador, mas passaram à margem da reforma. Por exemplo, fiscalização por meio de monitoramento audiovisual. Como isso deve ser feito para, por um lado, assegurar a empresa e, de outro, proteger a privacidade do trabalhador? Essa é uma questão que está regulada no Código de Trabalho português. O monitoramento digital do trabalhador, por exemplo, deve ser feito para saber qual e-mail e para quem ele está o enviando do local de trabalho, ou em que páginas ele está navegando? Isso é possível ou não, e em que termos? Ou isso viola a intimidade do trabalhador? E se viola, viola a partir de que ponto? Essa situação é hoje objeto de uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho, do ministro João Dalazen. Trata-se de um tema polêmico que mereceria atenção da reforma, e não teve nenhuma.

Outro exemplo são os pré-contratos de trabalho, os chamados contratos preliminares, que são muito comuns no futebol profissional. Então, o jogador está num clube brasileiro, o contrato está em vigor, mas um clube europeu, para garantir que esse jogador jogue na próxima temporada naquele clube, oferece um pré-contrato em que o jogador se compromete a, uma vez terminado o contrato atual, celebrar um contrato definitivo com esse clube. Ou seja, ele ainda não é um empregado do novo clube, mas se compromete a ser. E se essa promessa for descumprida, há consequências? Essa modalidade de contrato preliminar não tem regulamentação alguma no Brasil, mas em Portugal e na Espanha, tem. Então, a reforma poderia voltar seu olhar para isso, mas não o fez.

Um último exemplo: o trabalho nas chamadas Call Store, por meio de aplicativos, como o Uber. Há sempre uma discussão acerca de quais são os direitos mínimos do trabalhador desse tipo de emprego, não somente em relação à regularização do Uber, por exemplo, mas quanto a seus direitos sociais mínimos. Isso poderia ser objeto de uma legislação, e nesse sentido a Espanha possui, inclusive, uma legislação específica para o trabalhador autônomo, prevendo direitos sociais mínimos, especialmente para aquele trabalhador autônomo que seja economicamente dependente de um único empregador. Isso deveria ser objeto de uma legislação que quisesse se modernizar, mas não foi.

Então, vários aspectos da realidade que dizem respeito ao mundo do trabalho mereceriam um olhar do legislador, mas não mereceram. E, de outro lado, essa legislação dita modernizadora acabou retrocedendo em diversos aspectos que já estavam consolidados na história do Direito do Trabalho.

 

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