Por Fernando Prioste*, no Justificando
Nesta segunda (11/12), a Ministra Presidenta do Supremo Tribunal Federal (STF), Carmem Lúcia, marcou para 8 de fevereiro de 2018 a continuidade do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3239, que tem por objeto o Decreto Federal n° 4887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulação das terras quilombolas no marco do art. 68 do ADCT da Constituição Federal de 1988.
O julgamento será retomado após o voto vista do Ministro Dias Toffoli, em que julga parcialmente procedente a ação para impor às comunidades quilombolas a tese do marco temporal. Sob tal condição, segundo o Ministro Toffoli, só seriam tituladas aos quilombolas as porções de terras que estivessem efetivamente ocupando em outubro de 1988, data da promulgação da Constituição.
Se a maioria dos Ministros e Ministras do STF acompanharem a posição adotada pelo Ministro Toffoli, a grande parte das comunidades quilombolas terá direito à titulação apenas de uma pequena porção de terras, pois um dos maiores desafios da história secular de lutas dos quilombos no Brasil é justamente garantir acesso à terra suficiente para a reprodução física, social e cultural das comunidades com dignidade.
Em um país racista como o Brasil, último das Américas a abolir a escravidão, as comunidades quilombolas só conquistaram direito de acesso à terra cem anos após a Lei Áurea, e o Ministro Dias Toffoli quer fazer com que o marco temporal de reconhecimento desse direito se esgote exatamente no mesmo dia em que nasceu.
A proposta do Ministro Toffoli trasmuda-se em espécie de abolição formal e inconclusa do cativeiro da terra quilombola. Sem em 1888, com a abolição formal e inconclusa da escravidão negra, não houve qualquer tipo de medida do Estado para reparar mais de três séculos e meio de opressão escravocrata racista, hoje, 322 anos após o assassinato de Zumbi dos Palmares, o Ministro Toffoli tenta impor aos quilombolas severas limitações ao direito de acesso à terra.
No primeiro momento de seu voto o Ministro Dias Toffoli parecia caminhar para concluir pela improcedência total da ADI 3239, pois citou por diversas vezes as concepções jurídicas, sociológicas e antropológicas que ao longo dos anos autores como Girolamo Domenico Treccani, Dalmo Dallari, Lúcia Andrade, Alfredo Wagner Berno de Almeida e Carlos Ari Sundfeld, como também a Associação Brasileira de Antropologia, sustentaram para afirmar que as comunidades quilombolas têm direito à titulação de suas terras tradicionais, as necessárias à sobrevivência digna de cada grupo.
Todos os citados, sem exceção, atuam há mais de vinte anos pela garantia de titulação das terras tradicionalmente ocupadas pelos quilombolas, terras essas necessárias para a reprodução física, social e cultural das comunidades por seus próprios meios, respeitando seus aspectos socioculturais, sem sequer cogitar a possibilidade de aplicação da tese do marco temporal.
A referência do Ministro Dias Toffoli à Associação Brasileira de Antropologia (ABA) e aos autores já acima citados, bem como aos art. 215 e 216 da Constituição Federal de 1988 como arcabouço jurídico conectado ao reconhecimento dos direitos dos quilombolas, se resume ao momento introdutório do voto, e parece não ter qualquer relação com o ponto central do reconhecimento do direito, ou seja, o acesso à terra.
Esses fundamentos, na visão do Ministro, se aplicam para a definição do conceito de comunidades quilombolas, para sustentar o direito à autoatribuição da identidade quilombolas e para afastar o “marco temporal” referente a 1888, presente no voto do Ministro Cesar Peluso, mas não se prestam a sustentar, com faz a ABA, a obrigação de titulação das terras tradicionais quilombolas integralmente.
Contudo, o comando constitucional do art. 68 do ADCT, combinado com o contido na Convenção 169 da OIT, preconiza que identificando o Estado brasileiro a existência de uma determinada comunidade quilombola, em uma determinada região, há de se titular as terras tradicionalmente ocupadas e necessárias à sobrevivência digna da comunidade, nem mais, nem menos. Parece óbvia a interpretação de que se existe determinada comunidade quilombola alguma terra estão a ocupar, de forma mais ou menos precária, segundo cada situação vivida.
Nessa linha, a titulação não se limita às terras que as comunidades já detinham em outubro de 1988, pois essas áreas efetivamente ocupadas e usadas já tinham sido conquistadas com lutas passadas, fora do atual marco constitucional.
A Constituição reconhece o direito às terras efetivamente ocupadas e, principalmente, as de ocupação tradicional que são necessárias à reprodução digna de cada comunidade.
Qualquer interpretação fora desse contexto não pode estar agasalhada por uma visão de que o direito quilombola à terra tem relação com a necessidade de buscar a reparação pelos danos do racismo escravocrata que até hoje sustenta relações sociais de cunho colonial, como afirmou o Ministro no início de seu voto.
Ademais, as interpretações sistêmicas e finalísticas da Constituição Federal para à expressão “que estejam ocupando suas terras” estão a indicar que onde não houver a presença de comunidades quilombolas, não há de se falar em reconhecimento de direitos à terra. Situação essa que se aplica hoje, por exemplo, à Serra da Barriga, local que notoriamente abrigou o quilombo de Palmares, e que hoje não conta com a presença de qualquer comunidade quilombola. Assim, pela interpretação do texto constitucional, não há que se falar em titulação das terras do quilombo dos Palmares a quem quer que seja, pois não há efetivamente nenhuma comunidade ocupando aquelas terras.
O fundamento aparentemente jurídico utilizado pelo Ministro Dias Toffoli para impor aos quilombolas tese do marco temporal se baseia na “divergência” constitucional entre direitos de povos indígenas e comunidades quilombolas à terra. Contudo, não existe divergência entre os direitos quilombola e indígena à terra. O que há são regramentos distintos, para situações fáticas e muito distintas, que não podem e não devem ser comparadas para fins de interpretação do direito de ambos.
Assim, a afirmação do Ministro de que o direito quilombola à terra foi interpretado à luz do que garante a Constituição aos povos indígenas é absolutamente equivocada, pois como bem sabe o Ministro Dias Toffoli em momento algum o Decreto Federal 4887/03 faz esse tipo de comparação.
No mais, necessário reconhecer que antes de haver silêncio Constitucional quanto ao direito quilombola a suas terras, como afirma o Ministro em seu voto, há expressa determinação no sentido de conferir direitos. O suposto silêncio comparativo entre direito à terra de povos indígenas e comunidades quilombolas não existe, e é o próprio Ministro Dias Toffoli quem autoriza afirmar que “tanto as terras indígenas como as terras de quilombolas sejam referidas juridicamente como ´terras tradicionalmente ocupadas´,” no âmbito da Constituição.
Na visão do Ministro seria a comparação entre os direitos à terra de indígenas e de quilombolas que autorizaria afirmar que aos indígenas se deve garantir o direito às terras necessárias à reprodução de seus modos de vida, não se aplicando aos quilombolas tal interpretação. Ou seja, para o Ministro a Constituição teria condenado as comunidades quilombolas a viver uma situação de opressão secular, pois só teriam direito à pequena porção de terras que efetivamente estavam a utilizar diretamente, num conceito de posse civil, em 5 de outubro de 1988, quando sequer existia direito à terra para as comunidades quilombolas.
Para o Ministro Dias Toffoli as comunidades quilombolas não poderiam, ao mesmo tempo, serem proprietárias das suas terras e terem direito à titulação das terras necessárias à sobrevivência digna. Não há qualquer fundamento jurídico na citada afirmação, apenas valoração subjetiva eivada de preconceitos de cunho racial, que não permitiriam reconhecer a negros e negras a propriedade das terras necessárias à sobrevivência com dignidade.
Causa perplexidade a afirmação do Ministro Dias Toffoli de que a imposição da tese do “arco temporal” teria o condão de colocar fim aos conflitos agrários entre quilombolas e não quilombolas. Transposta no tempo, e em seu contexto, a afirmação do Ministro se assemelha a aquelas que viram na ação criminosa de Domingos Jorge Velho contra o quilombo dos Palmares a conquista da paz social.
A titulação de áreas ínfimas aos quilombolas apenas trará uma suposta paz a quem, hoje e no passado, expropriou as comunidades quilombolas de suas terras tradicionais, mantendo o privilégio de quem agiu, na grande parte das vezes, com violência contra quilombolas. O conceito de ordem pública que sustenta a prisão preventiva de milhares de negros e negras injustamente encarcerados é o mesmo que, na visão do Ministro, deve impedir a titulação das terras tradicionais quilombolas.
A paz sem voz e sem terra aos quilombolas só interessa a quem vive do privilégio de ser branco e proprietário de terras no país racista com a segunda maior concentração fundiária do mundo.
O golpe final do Ministro Dias Toffoli ao direito quilombola está maquiado de boa intenção, pois afirma que o único caso em que se poderia titular terras que não estariam efetivamente ocupadas por quilombolas em 1988 se daria no caso de “comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão ou perda da posse em decorrência de atos ilícitos praticados por terceiros”.
O que seria uma exceção benevolente é, na verdade, como foram benevolentes os escravocratas, uma violência dobrada. Não foram raras as vezes que, como ocorrido com quilombolas da comunidade Paiol de Telha, no Paraná[1], quilombolas foram violentamente expulsos de suas terras e, quando de tal fato prestaram queixa à polícia, foram presos. Essa situação é, ainda hoje, vivida por quilombolas e por negros e negras não quilombolas, que como o ator negro Diogo Cintra, apesar de estarem sendo agredidos e roubados, foram tidos pelo Estado e seus representantes, bem como pelos que assistiam aos atos de violência, como criminosos.
Nesse contexto, é praticamente impossível a cada uma das mais de cinco mil comunidades quilombolas brasileiras provar, por todos os meios em direito admitidos, que sofreram violência e expropriação de suas terras.
A previsão do direito quilombola na Constituição é expressão legal de que há presunção, juris tantum, de que todas as comunidades quilombolas sofreram, e ainda sofrem, com processos violentos de expropriação de suas terras. O direito existe na Constituição porque foi conquistado pela luta negra, mas também pelo fato notório de que tais comunidades foram, e ainda são, alvo da cobiça branca racista.
Se o objetivo da titulação das terras é a mitigação dos efeitos do racismo, e dos três séculos e meio de escravidão, o ônus de provar que as comunidades não estavam a ocupar suas terras em 1988, e que em momento algum de suas vidas sofreram com processos violentos de expropriação de suas terras, deveria ser daqueles que se opõe ao direito.
Espera-se que no dia 08 de fevereiro de 2018 o Supremo Tribunal Federal, com a apresentação do voto vista do Ministro Edson Fachin, rechace a tese do marco temporal do Ministro Dias Toffoli e garanta às comunidades quilombolas o direito de terem acesso à terra para viabilizar a tão sonhada conquista da liberdade plena.
*Fernando G. V. Prioste é advogado popular da Terra de Direitos e mestre em direito socioambiental pela PUC/PR.
Nota:
[1] Para saber mais sobre a história de expropriação de quilombolas do Paiol de Telha: HARTUNG, Mirian Furtado. O sangue e o espírito dos antepassados: escravidão, herança e expropriação no grupo negro Invernada Paiol de Telha-PR
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Foto: Fernanda de Oliveira.
