A resposta para o conflito está na própria Constituição. E o papel do STF, é de zelar pelo Texto de 88, pelo bem público e pelas culturas indígenas que tornam nossa sociedade diversa, plural e culturalmente abundante e rica
Por Luis Ventura Fernández e Rafael Modesto*, no Cimi
A Suprema Corte vem sendo provocada nos últimos anos a se manifestar sobre os direitos originários dos povos indígenas. Julgou a Pet. 3388/RR e a ACO 312/BA, no final da década de 2000 e apresentou, para ambos os casos, saídas constitucionais com argumentos diferentes. Na ACO 312, a Corte anulou títulos de propriedade incidentes no território do povo Pataxó Hã-Hã-Hãe e aplicou a tese do indigenato. Na Pet 3388, apresentou, como saída jurídica para o conflito, a tese do marco temporal e a vedação de reestudo e redimensionamento de terras já demarcadas.
Em 2023 a Corte finalizou o julgamento do mérito do Tema 1031 de repercussão geral, afastou o marco temporal e permitiu o reestudo e o redimensionamento de terras já demarcadas. Em 2025, volta a analisar a matéria indígena ao julgar quatro ações que discutem a adequação da Lei 14.701/2023 – Lei do marco temporal –, ao texto da Constituição. Nas duas últimas ocasiões, o STF sustenta a tradicionalidade da ocupação e o conceito originário do direito territorial indígena. Por outro lado, cria uma figura jurídica até então inexistente no universo constitucional, que é a indenização em valor equivalente ao da terra nua, pela perda da posse pelo não indígena. Ainda, rompe com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), modifica conceitos e aplica o direito civil para permitir a retenção das áreas ocupadas até que as indenizações sejam pagas aos particulares.
“A Corte sustenta, desde muito tempo, que não se aplica à matéria indígena elementos de direito civil, tanto que sedimentou na tese de repercussão geral esse fundamento”
Primeiro, é importante destacar que a Corte sustenta, desde muito tempo, que não se aplica à matéria indígena elementos de direito civil, tanto que sedimentou na tese de repercussão geral esse fundamento:
II – A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, nas utilizadas para suas atividades produtivas, nas imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e nas necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do § 1º do artigo 231 do texto constitucional – grifei.
Por outro lado, o STF garante o direito de retenção das terras indígenas aos particulares de boa-fé e, de forma divergente do STJ, sustenta que, até o pagamento da indenização em valor equivalente ao da terra nua, o não indígena pode usar e gozar do bem público, “garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do § 6º do art. 37 da CF”. Para tanto, o STF dá validade e eficácia, para produzir todos os seus efeitos, “aos atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena”.
Quanto à jurisprudência do STJ, ela é firme em não permitir a retenção de terras públicas, por considerar que essas ocupações precárias configuram mera detenção. Do mesmo modo, o STJ garante que é descabida a indenização pela terra nua, mesmo que a posse seja considerada de boa-fé.
“STF dá validade e eficácia, para produzir todos os seus efeitos, aos atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena”
Aquela Corte chegou a sumular o tema e sustenta o seguinte: “a ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias” (Súmula 619/STJ).
O art. 20, XI, da Carta de 1988 determina que as terras indígenas são bens da União, propriedade pública e que o usufruto destas áreas é exclusivo dos povos originários, consistindo, esse direito constitucional, num direito inalienável, imprescritível e indisponível.
Ainda, a Corte Constitucional há muito vem afirmando que o direito indígena é declarado, e não constituído. A terra indígena já preexiste e o que a União faz, ao demarcar um território, é apenas verificar a sua extensão e limites, para que haja a presença de elementos suficientes e necessários à reprodução física e cultural de cada povo, de acordo com seus usos e costumes e tradições.
Tanto é verdade, que no Tema 1031 de repercussão geral, o STF determinou que “a demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena”. Do mesmo modo, na ADPF 709, a Corte garante ampla proteção às terras ainda não demarcadas, já que elas consistem num direito originário, inato e preexistente – teoria do indigenato.
“A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena”
Justamente por isso que a afirmação de que descabe retenção sobre as terras do indigenato, é constitucionalmente correta. Igualmente, é o debate acerca da impossibilidade de indenização pela terra nua, quando o que é permitido, desde 1988, é a possibilidade indenizatória por evento danoso, quando o Estado criou expectativa de propriedade a terceiros, sobre solo indígena.
O STF, no julgamento da ACO 79/MT, em 2012, e no julgamento da ACO 366/MT, em 2017, reafirmou que descabe indenização a terceiros afetados por demarcação de terras indígenas, e o fez a partir da hierarquia da norma constitucional sobre o direito civil. No acórdão, extraído do voto do ministro Alexandre de Moraes, temos a seguinte posição – posição prevalente:
Não é possível, insisto, falar em terras devolutas ocupadas por silvícolas. Ou são “devolutas”, e aí seriam do Estado. Ou são “indígenas”, e aí seriam da União (…). Esse domínio foi caracterizado e, posteriormente, consagrado da União, e a União não precisa indenizar, seja o Estado, sejam particulares, pela utilização das suas próprias terras para uma destinação constitucionalmente prevista, que é o reconhecimento dessas áreas indígenas (ACO 366, acórdão-voto Alexandre de Moraes, 2017, pg. 22).
“Não é possível, insisto, falar em terras devolutas ocupadas por silvícolas. Ou são ‘devolutas’, e aí seriam do Estado. Ou são ‘indígenas’, e aí seriam da União”
O acórdão na referida ACO 366, que discutia sobre a possibilidade de indenização ao Estado e a terceiros pela criação do Parque do Xingu e áreas adjacentes, teve sua ementa assim redigida: “comprovada a histórica presença indígena na área, descabe qualquer indenização em favor do Estado”. Contudo, poucos anos depois, em 2023 e em 2025, o STF se volta ao Código Civil para permitir indenização e retenção a particulares de boa-fé.
Além dos vários pontos controvertidos do julgamento da ADC 87, o mais nocivo para os povos indígenas e para o já inexistente orçamento público, é a indenização de terras que já são da União pela União e o direito de retenção sobre essas terras, ao arrepio da Constituição e da jurisprudência do STJ, bem como da aplicação de instituto do direito civil sobre o direito constitucional, numa injustificada contradição.
Contudo, no julgamento dos embargos de declaração na ADC 87, o ministro Cristiano Zanin constitucionalizou o debate ao divergir do relator, o ministro Gilmar Mendes e sustentou, no seu voto, que as indenizações são uma exceção à regra – a regra é o pagamento pelas benfeitorias de boa-fé –, e mostra a única saída para possíveis indenizações. Para o ministro, as indenizações sempre foram permitidas, desde que haja perda da posse pelo particular, boa-fé na ocupação e erro do Estado na titulação sobre terras indígenas. A saída está no art. 37, § 6º, da Constituição, que permite a reparação a terceiros, quando neles foi criada a expectativa de um direito que não existe: a promessa de propriedade sobre as terras do indigenato.
“O mais nocivo para os povos indígenas e para o já inexistente orçamento público, é a indenização de terras que já são da União pela União e o direito de retenção sobre essas terras”
Significa dizer, que não existe indenização pela terra nua, mas sim por evento danoso ou ato ilícito, com base no art. 37, § 6º, da Constituição. No mérito do Tema 1031, o ministro Zanin já havia apresentado essa solução que é constitucionalmente adequada, fazendo constar sua proposta, na tese final, ao sustentar que os direitos indenizatórios deveriam ser aferidos em procedimento próprio, “e processado, o pedido, em autos apartados do procedimento de demarcação”, para garantir celeridade aos processos demarcatórios.
A premissa para sustentar o aqui alegado está no início do voto divergente do ministro Zanin na ADC 87. Afirma, no seu voto, “que os direitos territoriais indígenas são originários, inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis, reconhecidos pelo art. 231 da Constituição Federal como antecedentes ao próprio Estado brasileiro”. E que “a proteção constitucional das terras indígenas deve ser compreendida à luz da teoria do indigenato, segundo a qual a relação entre o povo indígena e o território por ele ocupado é congênita, ou seja, não derivada de nenhum ato estatal, mas reconhecida pela Constituição como direito preexistente”.
Segundo o ministro Zanin, “essa disposição constitucional expressa é o ponto de partida indispensável para a correta compreensão do regime indenizatório. A regra é a não indenização”. E que “ao admitir que ocupantes munidos de documentos informais ou de títulos irregulares recebam indenização pela terra nua, o acórdão pode beneficiar justamente aqueles que se apossaram das terras por meios irregulares, prática histórica de falsificação e regularização fraudulenta de títulos sobre terras públicas”.
“A proteção constitucional das terras indígenas deve ser compreendida à luz da teoria do indigenato, segundo a qual a relação entre o povo indígena e o território por ele ocupado é congênita, ou seja, não derivada de nenhum ato estatal”
E, por fim, o ministro sustenta, ao rebuscar seu voto de mérito do julgamento do Tema 1031, que “consoante art. 37, § 6º, da Constituição da República, é cabível a apuração de responsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados ao particular de boa-fé, em respeito ao princípio da proteção à confiança, desde que presentes os seus requisitos, o que deve ser aferido em cada caso concreto”.
O ministro ainda afirma que “não há dúvida de que a demarcação de terras indígenas é um imperativo constitucional”, o que afasta o risco de erro da aplicação de institutos do direito civil em face da norma fundamental. Ao mesmo tempo, argumenta o ministro, que “o sistema de indenizações deve ser construído com rigor, de modo a reparar apenas os danos decorrentes de erros legítimos do Estado, sem se converter em instrumento de validação de ocupações ilegítimas ou de premiação de quem se apropriou de terras indígenas mediante grilagem ou violência.
Por sua vez, o voto divergente chama a atenção do sistema de justiça e do presidente da Corte, que imediatamente pediu vista para melhor análise, já que o “equilíbrio entre a proteção dos direitos indígenas e a reparação dos danos causados pelo Estado ao particular de boa-fé exige critérios claros e rigorosos”, e que, na compreensão do ministro Zanin, “a ampliação indiscriminada do rol de beneficiários da indenização pela terra nua compromete esse equilíbrio e enfraquece a proteção constitucional já reconhecida por este Supremo Tribunal Federal”.
“O equilíbrio entre a proteção dos direitos indígenas e a reparação dos danos causados pelo Estado ao particular de boa-fé exige critérios claros e rigorosos”
Não é nada convencional, para atender a interesses de categorias econômicas, se utilizar de critérios inadequados. A Corte precisa retomar o caminho constitucional do debate, olhar para sua própria jurisprudência e não romper com a interpretação do STJ. E mais, a Corte Constitucional não tem que aplicar instituto de direito civil, quando sempre negou essa intromissão em todos os seus julgados, para permitir retenção e indenização por terra nua.
Por isso mesmo, a proposta levada pelo ministro Cristiano Zanin no seu voto divergente no julgamento dos embargos de declaração na ADC 87 recoloca o debate nos trilhos da Carta de 1988, para impedir a premiação pecuniária a grileiros e invasores com vultosas indenizações. A indenização é constitucional, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição; não é regra, é exceção, quando aferida, com rigor, à luz dos critérios objetivos criados pelo próprio STF no julgamento do Tema 1031.
O rigor na análise, aplicando-se o art. 37, § 6º, da Constituição, em procedimento apartado do de demarcação, para garantir celeridade, daria as condições para devolver a posse das terras originárias aos indígenas. Se a Corte realmente tem interesse em resolver o problema da demarcação das áreas de ocupação tradicional e dar efetividade ao que é previsto no art. 231 da Constituição, ela carece de devolver ao debate, o universo constitucional e as suas possibilidades, alcance e sentido normativo.
“A indenização é constitucional, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição; não é regra, é exceção”
Em relação ao possível direito de retenção, embora não elaborado pelo ministro Zanin no seu voto divergente, ela até seria possível, nos termos do § 6º, do art. 231, da Carta de 1988, sem necessidade de, de forma contraditória, aplicar figuras jurídicas extraídas do direito civil. Isso porque, o referido instituto permite o pagamento das benfeitorias, quando edificadas de boa-fé. Mas garante que “são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras” indígenas. E que a nulidade das ocupações não gera “direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”.
Textualmente, a Carta de 1988 não permite indenização pela terra nua, justamente porque a ocupação é nula – e não anulável. Mas permite o pagamento, quando a posse é de boa-fé, pelo valor das benfeitorias edificadas.
No limite, com um pouco de esforço argumentativo, e se utilizando apenas do texto constitucional, se poderia aceitar a retenção a não indígenas até o pagamento do valor atribuído às benfeitorias de boa-fé, com base, unicamente, na previsão da parte final do § 6º, do art. 231. Mas, retenção até o pagamento do valor incontroverso da terra nua, é abusar na criatividade e ignorar a expressa previsão constitucional.
“A Corte tem a chance de na continuidade do julgamento dos embargos de declaração na ADC 87, a partir do voto vista do ministro Fachin, retornar aos trilhos da Constituição de 1988 e reafirmar a vontade do Constituinte originário”
Portanto, a Corte tem a chance de na continuidade do julgamento dos embargos de declaração na ADC 87, a partir do voto vista do ministro Edson Fachin, retornar aos trilhos da Constituição de 1988 e reafirmar a vontade do Constituinte originário. O STF tem a oportunidade de fazer justiça aos indígenas esbulhados, devolver com celeridade seus territórios de ocupação tradicional e reafirmar a tese do indigenato, do direito originário. Para isso, precisa impedir a aplicação do instituto da retenção, do direito civilista, em prejuízo do direito constitucional, seguir a orientação da jurisprudência do STJ quanto à posse precária sobre terras da União e, ao processar os pedidos de indenização a terceiros desapossados pela demarcação, aplicar o art. 37, 6º, da Constituição e tomar as possíveis indenizações com exceção, e não como regra.
Quanto à retenção, ela pode ser também constitucional, no limite, até o pagamento das benfeitorias e com prazo célere para a análise dos critérios objetivos criados no Tema 1031, para aferição das indenizações por evento danoso e criação de expectativa em terceiros de boa-fé.
A resposta para o conflito está na própria Constituição. E o papel do STF, é justamente de zelar pelo Texto de 1988, pelo bem público e pelas culturas indígenas que tornam nossa sociedade diversa, plural e culturalmente abundante e rica.
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*Luis Ventura Fernández, secretário executivo do Conselho Indigenista Missionário (Cimi);
Rafael Modesto, advogado e assessor jurídico do Cimi e representante do povo Xokleng nas ações relacionadas ao Tema 1031 da repercussão geral no STF.
