“La consulta previa, libre e informada es solo un instrumento jurídico, que no será respetado si no existe un vigoroso proceso social detrás” afirma el economista Alberto Acosta al analizar la experiencia del pueblo Waorani, en Ecuador.
Dicha reflexión la efectúa al analizar la importancia de la sentencia del Tribunal de Garantías Penales del Puyo del 26 de abril de 2019 que acepta la Acción de Protección presentada por las comunidades waorani.
El fallo contra el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables, el Ministerio del Ambiente y la Procuraduría General del Estado se apoya en las pruebas de violación a los derechos a la consulta previa, libre e informada, y la autodeterminación.
Acosta valora el potencial de las normas constitucionales de Montecristi y –sin idealizarlas– señala que “aún no se han usado adecuadamente”, pero aparece en el horizonte de las luchas como la reciente victoria de las comunidades waorani “que tiene rostro de mujer”.
“Las comunidades requieren plantear sus luchas de manera estratégica e integral, tejiendo una red de solidaridades y acciones concretas para enfrentar al Estado extractivista y a las grandes mineras o petroleras” explica Acosta.
“Las comunidades Waorani demostraron que no están dispuestas a que su territorio se transforme en simple bloque petrolero (…) y es fundamental el papel activo de pueblos, nacionalidades, comunidades y organizaciones para vigilar y defender la Constitución y las sentencias a favor de la vida, del agua y de los territorios” indicó el especialista.
En lo que concierne al Estado ecuatoriano, Alberto Acosta destaca: “Consultar implica valorar e incluso aceptar la contestación de quien es consultado, aunque no sea del agrado del consultante”.
Lea a continuación el artículo completo a continuación donde el constitucionalista analiza el caso de la consulta previa Waorani:
No contaban con su inteligencia. Las Waorani dan la vuelta al embudo de la consulta
Por Alberto Acosta*
“Si utilizas al enemigo para derrotar a enemigo,
serás poderoso en cualquier lugar donde vayas”
Sun Tzu
Sin duda, el acto de consultar es básico para la convivencia democrática de una comunidad. No implica solo informar o preguntar. Consultar implica valorar e incluso aceptar la contestación de quien es consultado, aunque no sea del agrado del consultante. Implica asumir y procesar – de buena fe – la posición del otro: individuo o comunidad. Tratándose de temas sensibles, como la vida misma, consultar es un verbo que la democracia debe conjugar en todas sus formas.
Sin embargo, la realidad es diferente. Particularmente en los Estados extractivistas las consultas han devenido en vulgares trámites administrativos. Se acata la norma, pero -en consonancia con el viejo régimen colonial hasta hoy vigente- no se la cumple. La Constitución, las leyes y los reglamentos se vuelven decorativos, cuando a priori ya está decidido extraer los recursos minerales o hidrocarburíferos. Esa fue la característica durante los gobiernos neoliberales y eso sucede con los gobiernos progresistas. No hay diferencias: todo es lo mismo…
En uno y otro caso, como ha sucedido estos más de 500 años de conquista y colonización, la apropiación de la Naturaleza, su mercantilización y exportación, ha demandado mecanismos diversos cargados de violencia y engaño sobre las comunidades. Incluso el uso anticipado de las regalías, para conseguir que las comunidades acepten los proyectos extractivistas, nos remite a aquella época en la que los conquistadores intercambian el oro de los indígenas por espejitos y abalorios de poca cuantía. Todo esto constituye una suerte de maldición de la abundancia que mantiene a los países exportadores de materias primas en una postración casi crónica.
Las normas jurídicas entre la estafa y la emancipación
Por todas esas razones, ante las crecientes protestas y conflictos entre los pueblos y nacionalidades indígenas y el desaforado extractivismo estatal-transnacional, han surgido esfuerzos nacionales e internacionales para normar estos procesos extractivistas. Son destacables las propuestas para incorporar normativas que permitan, de alguna forma, respetar los derechos y las culturas de las comunidades consultadas. Veamos el Convenio 169 de la OIT sobre la Consulta libre e informada a los pueblos indígenas, ratificado y ampliado por la Declaración de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas. Incluso los organismos multilaterales de crédito, como el Banco Mundial, y algunas transnacionales han diseñado normativas para afrontar el tema, buscando -perversamente- que sea lo menos complicada y dolorosa posible la realización -imposición- de sus actividades extractivistas.
En países como Ecuador, las resistencias de muchas comunidades a los avances de proyectos petroleros y también mineros – más o menos en la misma época en que se adoptaban las normas internacionales – llevaron al reclamo de profundos cambios constitucionales y legales para configurar una institucionalidad jurídico-político-administrativa que resguarde los Derechos Humanos, de las comunidades y pueblos, de la Madre Tierra.
La Asamblea Constituyente de Montecristi fue crucial en este debate de construcción de alternativas. Cuando se aprobó el llamado Mandato Minero, el 18 de abril de 2008, yo anoté que “la consulta previa fue una verdadera tomadura de pelo a las comunidades”. Y en consecuencia se plantearon tres vías -no del todo satisfactorias, anotaría también- para consultar a las comunidades en general y a los pueblos y nacionalidades indígenas en especial.
En la Constitución de Montecristi, en primer término, existe la consulta prelegislativa, establecida en el artículo 57 numeral 17, la cual establece que los pueblos y nacionalidades indígenas deben ser consultadas antes de adoptarse cualquier medida legislativa que pueda afectar sus derechos colectivos (cabría recordar que apenas fue puesta en vigencia esta Constitución, mayoritariamente respaldada en las urnas por el pueblo ecuatoriano el 28 de septiembre de 2008, se violó claramente tal disposición: se impuso en enero de 2009 una ley de minería que incumplió abiertamente esta normativa constitucional).
Por otro lado, el artículo 398 de la carta magna determina, entre otras cuestiones, que “toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.” Si bien este artículo fija elementos interesantes y determina que el Estado es el sujeto consultante, y ya no las empresas privadas como sucedía antes, abre la puerta para el atropello al establecer que “Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”; en la práctica la instancia superior recae en la misma instancia consultante… (Mi propuesta de que se establezca una instancia superior pero independiente, por ejemplo una superintendencia del ambiente, no prosperó, sobre todo por la oposición del presidente Rafael Correa.)
De todas maneras, en el artículo 57, numeral 7, de la misma Constitución se establece una disposición muy clara para los pueblos y nacionalidades indígenas: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; (…). La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”. Esta disposición se complementa con el artículo 417, el cual determina que los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos son de aplicación obligatoria en el Ecuador, respetando el principio pro ser humano, de no restricción de derechos; disposición que está también respaldada de forma muy clara al inicio del artículo 57.
Por último, hay otro tipo de consulta. En el artículo 104 de la misma Constitución consta un instrumento muy poderoso: “La ciudadanía podrá solicitar la convocatoria a consulta popular sobre cualquier asunto”. Esta vía es la que emprendieron – en un largo y azaroso caminar – las comunidades del cantón Girón, en la provincia del Azuay, para pronunciarse con casi 87% de los votos en contra de la minería, el 24 de marzo de 2019. Y esta fue la puerta que buscó abrir el Colectivo Yasunidos para proteger la vida en el ITT-Yasuní, pero que fue cerrada por acciones fraudulentas del Consejo Nacional Electoral, de la Corte Constitucional y del mismo gobierno de Correa; basta recordar cómo Correa, vía reforma constitucional en 2015 buscó desaparecer definitivamente esta posibilidad de efectiva participación democrática, que menos mal fue derogada un par de años después.
Atrapados entre la tiranía y la inteligencia
Al entrar en vigencia la Constitución de Montecristi, no cambió el escenario. La Constitución fue sistemáticamente violentada en el gobierno de Correa y después también en el gobierno de Lenín Moreno… El extractivismo vive una fase superior, de desaforada voracidad, violencia y corrupción, llegando a ser mucho más entreguista que en épocas neoliberales: con el progresismo en Ecuador se rompió la resistencia de las comunidades que se oponían y oponen a la megaminería para disfrute de los capitales transnacionales, especialmente chinos.
De hecho, la consulta previa, libre e informada, pese a que el Estado es el consultante o mejor dicho porque el Estado asume esa función, fue sistemáticamente desmontada. Tan es así que Edward Vargas, quien fuera asesor de la Presidencia en la Asamblea Constituyente, advierte “que la consulta previa, libre e informada al haber sido despojada de su substancia, no procesa los asuntos sustanciales, lo que genera que las contradicciones y conflictos sociales que la subyacen reaparezcan constantemente, lo que demanda que desde el Estado, de ser necesario, se recurra a mecanismos de disciplinamiento social, con el fin de permitir que el patrón de reproducción del capital, no sea obstaculizado por los conflictos sociales”.
Tal realidad se vive en todo el continente, como describe el número 106 de la revista Ecuador Debate del Centro Andino de Acción Popular (CAAP), de abril de 2019, del cual se han tomado estas referencias. Al analizar los 30 años de vigencia del Convenio 169 de la OIT, Luis Halazi, abogado y politólogo, profesor de Antropología Jurídica de la Universidad Ricardo Palma y Coordinador de Incidencia Legal del Instituto del Bien Común, concluye que la consulta previa, libre e informada responde a una institucionalidad estatal en la que “la problemática de abuso, abstracción de derechos ciudadanos, a todos, en condiciones de igualdad, puede resumirse en que el actual diseño del Estado peruano, su estructura y organización político-administrativa, llega en su ADN la lógica de un Estado monocultural.”
Para México, el abogado y politólogo, experto en Derecho constitucional y amparo, Raymundo Espinoza Hernández nos dice que “al subordinar los derechos sustantivos de las comunidades al embudo de la consulta, además de confirmar una estructura de impunidad, el Estado incumple con su deber de administrar e impartir justicia. El derecho fundamental a la libre determinación queda completamente desprotegido cuando una consulta sin efectos vinculantes es el único medio de defensa que se le reconoce a una comunidad indígena”. E incluyamos las reflexiones concluyentes de Maria Luiza de Castro Muniz, socióloga, historiadora, periodista, profesora universitaria ecuatoriana, que nos conmina a preguntar si “el Estado, vertical (que) por definición, carece de disposición de escucha de la voz ciudadana, asume de antemano el rol de juez, (hace que) la Consulta a los pueblos, (sea) una falacia”.
En Ecuador, desde muchas acciones y campos, la Constitución – en tanto ha sido violentada desde que entró en vigencia – fue instrumentada para garantizar la vigencia del Estado de derecho como tiranía. Así se intentó e intenta vampirizar la esencia transformadora de la Constitución. Esto provocó un sistemático irrespeto a todo tipo de derechos, dando pasos firmes para disciplinar a la sociedad. La criminalización devino en palanca para romper resistencias, e incorporar subordinadamente a los pueblos y nacionalidades indígenas en particular, así como a otros grupos humanos contestarios a la modernización capitalista sostenida en los extractivismos.
Esa es, sin embargo, una cara de la medalla. Hay otra. A contrapelo de las reflexiones críticas a las consultas, cargadas con argumentos diversos y contundentes, varias comunidades indígenas y campesinas afirmaron su resistencia en el marco jurídico vigente: “eso dice la Constitución”, es una frase recurrente de quienes resisten y creen que por esa vía se puede transformar el mundo. De hecho, las luchas jurídicas complementan la resistencia legitima en los diversos territorios – inspiradas en el principio de autodeterminación – es decir, lo jurídico se vuelve parte de una estrategia integral iniciada en las comunidades desde sus respectivos territorios. Así, con las normas constitucionales y las leyes en la mano, muchas comunidades aguantan las embestidas del capital extractivista, sea en Girón, Victoria del Portete, Tarqui, Rio Blanco, Sinangoe, Intag, Engabao, Valdivia, Muisne, Tundayme, Nankintz… o en este caso en el territorio Waorani de la provincia de Pastaza. Estas son resistencias que los sucesivos gobiernos buscan romper como sea o refuncionalizarlas a sus intereses dividiendo a las comunidades, vía dádivas, amenazas o abierta represión y criminalización… todo enmarcado en una pérfida gobernanza.
Sin embargo, la mañosería y la trampa – en las que se han demostrado como grandes expertas las prepotentes élites extractivistas gubernamentales o empresariales – chocan con la inteligencia y astucia de las comunidades: grupos considerados “inferiores” e “ignorantes”, “incapaces” de pensar por sí mismos y, por ende, de adoptar sus propias decisiones, según dichas élites. Por cierto, estos grupos encontraron aliados en otros sectores sociales dispuestos a enfrentar al poder desde la misma Constitución y desde las mismas leyes.
No solo se trata de actos de valentía y organización de dichas comunidades, que se juegan literalmente su vida. Con respuestas inteligentes y sabias mantienen una lucha cada vez más extendida y que hace al menos tambalear los planes extractivistas.
Con esa inteligencia comunitaria no contaban las elites colonizadoras. Las que ahora, desesperadas claman que “la minería va porque va”, demostrando hasta la saciedad que para ellas la Constitución y las leyes “están bien”, “serán respetadas”, mientras no alteren ni el funcionamiento normal del sistema ni sus privilegios. Con estas declaraciones desconocen que Ecuador es – o debería ser – un Estado constitucional de derechos y justicia, democrático, intercultural, plurinacional; donde las decisiones estatales deben apegarse a la Constitución y a las obligaciones internacionales del Estado. Y que, por ende, no pueden supeditarse al arbitrio de un funcionario público o algún poderoso empresario transnacional.
Estos exabruptos muestran el autoritarismo reinante y confirman el desinterés de las élites extractivistas para pensar otra forma de organizar la sociedad y la economía superando la modalidad primario exportadora, tanto como el autoritarismo y la corrupción que le son consustanciales, impulsando la construcción de los buenos convivires como anticipa la Constitución de Montecristi. Aquí también entran en juego los límites a la democracia impuestos, por ejemplo, por los acuerdos del Estado con China, el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea o actualmente con el FMI, que ahondan la condición primario exportadora del Ecuador.
Las comunidades waorani le dan la vuelta al embudo…
Luego de que el Tribunal de Garantías Penales del Puyo analizara minuciosamente las pruebas presentadas dentro del proceso seguido por 16 comunidades Waorani de Pastaza y el Estado, la jueza determinó la existencia de la violación de los derechos a la consulta previa, libre e informada, y la autodeterminación. En su sentencia la jueza Esperanza del Pilar Araujo demostró dichas violaciones en el marco de las actividades lideradas por la Secretaría de Hidrocarburos y el Ministerio de Ambiente en 2012 para la denominada XI Ronda Petrolera. En su sentencia, el tribunal -el viernes 26 de abril de 2019- resolvió aceptar la Acción de Protección presentada por dichas comunidades, en contra del Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables, el Ministerio del Ambiente y la Procuraduría General del Estado.
Para llegar a esta decisión fue necesaria una acción concertada de defensa en el marco de las propias normas e instituciones del Estado. En este caso fue evidente el potencial transformador de las normas constitucionales de Montecristi. Esto no debe sorprender. Su esencia y cristalización en el proceso constituyente más participativo e intenso de toda la larga y azarosa vida constitucional de Ecuador fue posible gracias al concurso activo y efectivo de muchas personas y organizaciones que aportaron ideas, propuestas y procesos de cambio provenientes, muchas veces, de las mismas luchas de resistencia. Sin idealizar la Constitución, su potencial transformador, terror de conservadores -liberales y socialistas-, aún no se ha usado adecuadamente, pero paulatinamente aparece en el horizonte con luchas como las que llevan adelante comunidades como las Waorani. Y cabe destacar que esta victoria tiene rostro de mujer, al haber sido las mujeres Waorani las que lideraron gran parte de esta lucha por los derechos y la dignidad, como sucede cada vez más en Ecuador y en más regiones del planeta.
Recogiendo información presentada y procesada en el juicio en mención, pero sin entrar en detalles, resaltemos los siguientes puntos que demuestran que no hubo consulta previa, libre e informada, menos aún de buena fe:
– Desde 2010 el Estado hizo pública su intención de desarrollar una licitación petrolera; posteriormente en 2011 presentó el catastro petrolero ratificando dicha intención.
– Recién en agosto de 2012 se realizó la presunta consulta y en noviembre de 2012 se realizó el lanzamiento oficial de la “Ronda Suroriente”.
– La supuesta consulta duro solo 30 días. Los tiempos no fueron culturalmente apropiados, pues se pretendió solventar la consulta en reuniones cortas y mediante una oficina a cargo de una persona sin capacitación. Fue una vulgar socialización cuando la ronda petrolera ya estaba decidida, con los bloques demarcados y numerados e iniciada la promoción para atraer a las empresas.
– Esto constituye una grave afectación teniendo entre manos la condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Sarayaku, que ordena consultar considerando costumbres y tradiciones de las comunidades; es decir con participación efectiva sin contradecir las prioridades de vida de las comunidades, que en el caso de los Waorani -pueblo de reciente contacto- no fueron debidamente consideradas. Así, durante la socialización no se respetó la estructura organizativa y la cultura propia de los Waorani, ni sus usos y costumbres.
– La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam también estableció que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar, sino también de obtener consentimiento libre, informado y previo, según costumbres y tradiciones. Las consultas, entonces, deben desarrollarse vía procesos más o menos formalizados; mediante metodología, tiempos y mecanismos de socialización idóneos y culturalmente adecuados.
– Esta consulta a los y las waorani debió ser informada, es decir encaminada para que la población tenga conocimiento de los posibles riesgos de explotación en el bloque 22, lo que la Secretaría de Hidrocarburos no logró probar. En estas circunstancias, las 12 comunidades limitadas dentro del bloque 22 no entendieron la consulta previa, ni las palabras técnicas utilizadas, porque estos términos son nuevos para ellos, conllevando a que no hayan entendido las ventajas y desventajas del proyecto.
– El Estado no realizó, ni de manera independiente, y peor aún en cooperación con las comunidades, estudios previos para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. La falta de dichos estudios es relevante, pues le impide al Estado considerar estos criterios que son fundamentales antes de determinar y/o emprender cualquier actividad de esta naturaleza.
– Hasta como socialización la supuesta consulta fue una tomadura de pelo. Lo que hizo la Secretaría de Hidrocarburos durante la denominada consulta fue hablar de manera general de posibles daños sin detallar el tipo de afectación, áreas de afectación, ni comunidades que puedan verse afectadas.
– Otro requisito esencial de la consulta es el carácter de libre. Éste es quizás el requisito de más amplio alcance de la consulta y también del consentimiento. El carácter de libre tiene que ver con el objetivo de la consulta previa de ser un mecanismo de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas para el cual es necesario establecer un clima de confianza mutua y actuar siempre en buena fe. De esto se colige que cualquier forma de coacción, condicionamiento, amenaza, chantaje, intento por socavar la cohesión social, sea por parte de los consultantes o agentes que actúen con su autorización o permiso, se tendrá por violación al principio de buena fe por parte del Estado y al carácter de libre del proceso.
– El proceso que atañe a este caso no se ejecutó de buena fe, por haber existido coerción económica y desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas; adicionalmente el proceso no buscó un acuerdo amplio o recibir el consentimiento libre e informado por parte de las comunidades Waorani respecto a la licitación del denominado Bloque 22. La compensación económica por valor de 3 millones de dólares se la realizó con directivos de la Nacionalidad Waorani del Ecuador (NAWE), sin la participación directa de las comunidades; producto de lo cual los dirigentes fueron posteriormente destituidos.
– Quienes participaron de la presunta consulta no comprendieron que se encontraban en un proceso de consulta previa, libre e informada. Se evidencia, entonces, que la supuesta consulta fue realizada con el único fin de cumplir con un requisito administrativo; desnaturalizando la consulta previa que no debe entenderse como un proceso conducente a final predeterminado, es decir la explotación de los recursos naturales como objetivo inamovible.
– Este proceso, para concluir este apretado resumen, irrespetó la esencia de la consulta previa, libre e informada, al tiempo que afectó la cultura, la forma de vida y gobierno de la nacionalidad Waorani, violentando su estabilidad cultural y su organización política, causando un grave impacto social.
la consulta previa, libre e informada no es un proceso abierto a cualquier final. Menos aún si los planes extractivistas llegan a afectar derechos de los pueblos indígenas.
En síntesis, la consulta previa, libre e informada no es un proceso abierto a cualquier final. Menos aún si los planes extractivistas llegan a afectar derechos de los pueblos indígenas. A la postre, defendiendo dichos derechos, las comunidades Waorani, al llevar a delante esta lucha eminentemente democrática, demostraron que no están dispuestas a que su territorio se transforme en simple bloque petrolero con las graves consecuencias que eso implica.
Un punto adicional. Sobre las medidas de reparación dispuestas en el presente caso es importante detallar que el tribunal de Pastaza manda a realizar una nueva consulta a las comunidades Waorani. No implica que el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables y el Ministerio del Ambiente vuelvan a desarrollar un trámite cualquiera, sino un proceso sustantivo que viabilice las prioridades de vida de los Waorani y la defensa y protección de sus derechos individuales y colectivos.
Es evidente que se necesita una ley que desarrolle adecuadamente el derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado con carácter vinculante; una ley con mecanismos, herramientas y métodos acordes a las costumbres, normas y tradiciones propias, de las comunidades y pueblos indígenas y no indígenas; considerando sus prioridades de vida, las estructuras socio organizativas y los métodos tradicionales para la toma decisiones de cada pueblo. La Constitución de Montecristi y todos los tratados internacionales de Derechos Humanos y de pueblos indígenas – que forman parte de dicha Constitución – incluyendo el Convenio 169 de la OIT y las mencionadas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deberán ser las bases de dicho marco normativo.
En este contexto es fundamental el papel activo de pueblos, nacionalidades, comunidades y organizaciones para vigilar y defender la Constitución y las sentencias a favor de la vida, del agua y de los territorios, tanto como de las respectivas comunidades. Las comunidades requieren, en definitiva, plantear sus luchas de manera estratégica e integral; ojalá tejiendo una red de solidaridades y acciones concretas para enfrentar al Estado extractivista y a las grandes mineras o petroleras, con acciones concertadas nacional e internacionalmente, teniendo claro que este es un tema que afecta a toda América Latina y a otras regiones del planeta. Así, la consulta previa, libre e informada es solo un instrumento jurídico, que no será respetado si no existe un vigoroso proceso social detrás. –
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*Alberto Acosta es economista ecuatoriano. Profesor universitario. Ex-ministro de Energía y Minas. Ex-presidente de la Asamblea Constituyente. Ex-candidato a la Presidencia de la República.
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