Por Javier Jahncke y Beatriz Cortez* – Servindi
21 de diciembre, 2017.- Red Muqui junto a otras instituciones presentamos meses atrás, ante el Ministerio de Cultura, una serie de preguntas relacionadas al posicionamiento político-técnico sobre el conflicto jurídico entre los derechos que otorga una concesión minera y los derechos de la los pueblos indígenas a la consulta previa en el marco de la demanda de amparo que sobre el caso de la comunidad campesina Arboleda de Puno, está en proceso ante el Tribunal Constitucional.
La respuesta del Ministerio de Cultura ha sido bastante preocupante porque desconoce la importancia de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y las obligaciones a las cuales está sujeto el Estado peruano en esta materia. Entre las partes más controversiales de la respuesta del Ministerio de Cultura tenemos las siguientes:
“De la evaluación técnica del Ministerio de Cultura, se considera que una eventual consulta previa sobre concesiones mineras podría desnaturalizar este derecho colectivo.”
“La medida administrativa asociada al título de concesión minera no generaría afectaciones directas a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ya que la concesión solo otorga un derecho de carácter expectaticio al titular de la misma”
“El título de concesión no supone, per se, la implementación y viabilidad de un proyecto minero sobre una zona concesionada. Motivo por el cual, la consulta podría generar falsas expectativas en la población consultada.”
Respecto a la concesión minera consideramos que el acto de la administración pública que la habilita sí constituye una afectación entendida como cambio o modificación en la situación en el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
Según señala el art. 9° de la Ley General de Minería respecto a las partes de la concesión minera: “(…) Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión.”
Consideramos que la concesión minera no es un derecho expectaticio en tanto su otorgamiento incluye como parte integrante el desarrollo de actividades que operan sobre un territorio para el aprovechamiento de recursos minerales que puedan o no yacer en este y que causan afectación real.
Como ya lo hemos señalado desde Red Muqui en nuestro documento de Propuestas de Políticas Públicas para una nueva minería en el Perú, las concesiones mineras como la delimitación de los lotes petroleros tienen una afectación real y no potencial sobre los proyectos de vida colectivos de los pueblos indígenas. El proyecto de vida colectivo es un bien protegido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana bajo la forma actual del proyecto de vida individual. Además, una concesión minera, implica ya una decisión de Estado de darle determinado uso a una porción de territorio, es una expresión de voluntad del uso territorial que colisiona o afecta favorable o negativamente a los proyectos de utilización territorial de los pueblos indígenas
Es importante destacar que el momento de la solicitud de petitorio minero para una concesión, es el único en el proceso minero donde aún no participa la empresa o titular minero, y por ello, debiera vincular, antes de involucrar a la empresa, a los gobiernos regionales y locales que planifican su desarrollo y el uso de sus tierras, y a las comunidades campesinas y nativas y población en general que pudiera ser afectada por el proyecto, antes de tomar una decisión que puede afectar derechos fundamentales.(1)
Las concesiones mineras aunque stricto sensu no otorgan derecho sobre la propiedad de la tierra sí conllevan a impactos acumulativos en los territorios.(2) Las normas dictadas con los paquetazos normativos entre el 2013 y 2015 en el gobierno de Humala, como las Leyes 30230 y 30327, y el D.S. 001-2015-EM, y los recientes decretos legislativos del actual gobierno de Kuczynski, como el 1333 (aún vigente) y 1320 (y el proyecto de ley 1718), están directamente vinculados a facilitar la inversión minera en especial, dotando para ello a la concesión minera, de los mismos atributos de la propiedad, e incluso mayores (como el uso de la fuerza pública), eliminando garantías para la posesión y propiedad de la tierra, en especial de las comunidades campesinas, y facilitando el acceso a ellas con el sólo hecho de ser titular de una concesión, como ocurre con el saneamiento físico legal establecido en el artículo 38° de la ya citada Ley 30230(3), con este marco normativo la concesión minera no es un derecho que está sujeto a condiciones legales por lo contrario si es exigible de manera inmediata y directa.
En esa lógica, desde la concepción del Estado, la consulta previa en la actividad minera sólo procede para el otorgamiento de la concesión de beneficio (antes de la autorización de la construcción) y para la autorización de inicio de actividades de exploración y explotación. Es decir, el derecho a la consulta previa se está aplicando después de la aprobación de los estudios de impacto ambiental y social, y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se inicien. En ese sentido como política de estado el acto sujeto a consulta previa es un mero trámite y no reviste relevancia.
No se aplica la consulta previa desde las primeras etapas de los proyectos, inclusive desde el petitorio de concesión minera, lo que impide la influencia de los pueblos afectados sobre los proyectos, limita la celebración de varias consultas durante el proceso de otorgamiento de las autorizaciones y licencias, y limita la participación específica de los pueblos indígenas en la realización de los estudios de impactos sociales y ambientales.
El “principio de oportunidad” es uno de los principios que debe de orientar la consulta previa, este indica que el proceso de consulta debe realizarse de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales, en ese sentido al ser la concesión minera un derecho no sujeto a condiciones y de ejecución inmediata en base al principio de oportunidad corresponde que se aplique la consulta previa. Esto no significa que la consulta previa se constituye como un derecho a veto sino que el Estado en función a sus obligaciones internacionales se encuentra obligado a proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas de forma diligente y oportuna.
Sin embargo las normas peruanas, entre ellas la Ley de Consulta Previa, Ley N° 29785, limitan los procesos de consulta a “la medida administrativa que faculte el inicio de la actividad o provecto, o el que autorice a la administración la suscripción de contratos con el mismo fin” (artículos 6 y 3, inciso i, del Reglamento y Artículo 2 de la Ley).
Esa perspectiva tiene una limitada interpretación del Convenio 169 de la OIT, al que debemos recordar está suscrito el Estado Peruano, y se establece que el objeto de la consulta es “autorizar un programa que tendrá por objeto la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas” (artículo 15.2 del Convenio 169) y no se aplica el criterio de la “afectación directa”, mencionado en el artículo 6.1. de dicho convenio, que establece que la afectación del territorio indígena no es una condición de la consulta previa sino su objeto, al “determinar en qué grado el proyecto pueda afectar los “intereses” de los pueblos” al explorar o explotar los recursos existentes en las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
Es por eso que instancias internacionales como la Comisión de Expertos de la OIT (CEACR), han planteado que la consulta debe llevarse a cabo antes del otorgamiento de la concesión o la licencia para la exploración y explotación de los recursos naturales(4) y se considera que de todas maneras los pueblos deberían ser consultados antes de finalizar el estudio ambiental(5).
Por todo lo expuesto, desde RED MUQUI consideramos que toda disposición estatal para el desarrollo de actuaciones sobre un territorio como lo son las concesiones mineras, debe desarrollarse en el marco de una gestión de recursos sostenibles y acorde a la defensa de los derechos de las comunidades campesinas y por tanto debe estar guiada por un plan de ordenamiento territorial. Es por todo ello, que consideramos que el derecho de consulta previa debe respetarse incluso desde el momento de la solicitud del petitorio, porque como vemos ya se afecta, con la sola titularidad de una concesión, el derecho a la propiedad de la tierra comunal e individual.
Avala dicha postura el hecho que recientemente, el Poder Judicial ha vuelto a reforzar su línea jurisprudencial de protección del derecho a la consulta previa en el marco del otorgamiento de concesiones mineras en la sentencia por el proceso de amparo presentado por la Comunidad Campesina de Jatucachi contra 13 concesiones mineras que se superponían en su territorio, donde el juez del Tercer Juzgado Civil de Puno declara la nulidad de las concesiones mineras por no haber sido consultadas previamente.
Sobre la intervención litisconsorcial del Ministerio de Cultura en el proceso en trámite del expediente 01129-2012-AA sobre el caso de la Comunidad Campesina Arboleda, si bien este Ministerio legalmente puede participar como litisconsorte en un proceso donde se desarrolla una controversia referente a sus competencias, consideramos sumamente grave que este órgano del gobierno haya solicitado al Tribunal Constitucional que desestime el petitorio de la comunidad campesina de Arboleda, ya que contraviene sus obligaciones constitucionales de protección del patrimonio cultural y de respeto a los derechos colectivos de la pueblos indígenas y evidencia un claro conflicto de intereses en este sector que es bastante característico de la política de Estado que frente a los derechos humanos viene implementando el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski.
Notas:
(1) RED MUQUI, Propuestas de Políticas Públicas para una nueva minería en el Perú. 2014. Pág. 87.
(2) RED MUQUI, Propuestas de Políticas y Reformas Normativas para el otorgamiento de concesiones mineras en el Perú. 2015. Pág. 18.
(3) RED MUQUI y GRUFIDES, Paquetes normativos 2013-2015 y su impacto en los derechos fundamentales en el Perú. 2016. Pág. 19.
(4) CEACR, Informe 2013 (Brasil). CEACR. Informe 2009. Informe III-Parte 1 A (2009). Obs. gen. y otros.
(5) OIT. Reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT. Colombia, 2001. GB.282/14/3. párr. 78.
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*Javier Jahncke y Beatriz Cortez miembros integrantes de RED MUQUI.
Foto: Enrique Castro / Diakonia.
